- Специальный корреспондент
Данная статья -- подробная инструкция для инвесторов, инвестирующих в бизнес.
Видов инвестиций в бизнес существует множество: акционерное, заёмное, смешанное. Каждый из них имеет свои юридические особенности, тонкости, риски. Разобраться в них нелегко даже опытному инвестору, чего уж говорить о начинающих.
Итак, приступим.
Высокой юридической грамотностью в области инвестиций в бизнес могут похвастаться далеко не все российские частные инвесторы.
При этом каждый инвестор выбирает свой путь – кто-то прямые инвестициив капитал компании (PE, акционерное финансирование/инвестирование компании), кто-то займы и производные (смешанные) инструменты в виде инвестиционных или конвертируемых займов.
Каждый из указанных инвестиционных инструментов имеет свою специфику (особенности), о которой желательно заранее знать инвестору, чтобы не попасть в неловкую ситуацию.
О таких особенностях написана данная статья.
Ещё раз – не сумма инвестиций пропорционально размывает доли других участников, а сумма номинальной стоимости доли, которую получает инвестор в обмен на инвестиции, пропорционально размывает доли других участников компании.
А между суммой инвестиций и суммой (размером) номинальной стоимости приобретаемой инвестором доли в ООО в российском законодательстве нет прямой связи, кроме одной – сумма инвестиций должна быть равна или больше суммы (размера) номинальной стоимости приобретаемой инвестором доли! (см. абзац 4 пункта 2 статьи 19 закона об ООО).
При акционерном типе инвестировании главными факторами, на которые инвестору нужно обратить внимание, являются следующие:
1. Факторы, связанные с уставом компании
1.1. Если инвестору не хочется столкнуться с легальным расходованием основателями компании инвестиций не на те цели, на что рассчитывал инвестор или не таким образом, как рассчитывал инвестор (например, покупка компанией оборудования по суперзавышенным ценам у брата основателя) – нужно обратить внимание на то, как устав регулирует совершение компанией крупных сделок, сделок с заинтересованностьюи иных сомнительных сделок.
Полезным будет также обратить внимание на составление в рамках структурирования инвестиционной сделки финансового плана компании.
Финансовый план компании может быть оформлен по-разному: как часть устава компании (да, это не противоречит законодательству), как локальный документ компании, как приложение к трудовому договору с генеральным директором, как приложение к корпоративному договору, а может быть оформлен всеми указанными способами одновременно.
Главное – чтобы никто из тех, кто мог иметь к нему непосредственное отношение, не смог не ознакомиться с ним под роспись до того, как приступит к расходованию бюджета компании.
1.2. Если инвестору не хочется остаться одному в разорённой компании и разгребать её долги, то нужно обратить внимание на то, как устав регулирует выход участников из компании (выход участников может быть запрещён уставом вообще или в течение определённого времени или до наступления определённых условий).
Короче, не нужно давать возможности разорившим компанию основателям в случае чего быстро десантироваться из пикирующей компании, спасение компании – дело общее и уж, в первую очередь, дело самих основателей.
1.3. Если инвестору не хочется столкнуться со внезапным изменением направления бизнеса компании (изменением бизнес-модели), то нужно обратить внимание на то, зафиксировано ли в уставе направление бизнеса компании, которое она ведёт, а также обратить внимание на то, хватит ли у инвестора полномочий (в том числе договорившись с другими участниками/инвесторами компании) сменить генерального директора, если он вдруг изменит бизнес-модель на совершенно провальную или вообще начнёт вести себя неадекватно (привет из сериала и реальной истории кейса WeWork).
1.4. Если инвестору не хочется или наоборот хочется иметь дело с непропорциональным распределением дивидендов в компании между её участниками (акционерами), то нужно обратить внимание на то, что на этот счёт написано в уставе компании.
1.5. Если инвестору не хочется или наоборот хочется, чтобы все участники (акционеры) компании в случае принятия большинством участников соответствующего решения в обязательном порядке дополнительно финансировали компанию из своих собственных средств (а не привлекая дополнительные акционерные или заёмные инвестиции, например), то ему также необходимо посмотреть что об этом говорит устав.
1.6. Если инвестору не хочется внезапно увидеть новую версию устава (например, совсем не устраивающую его версию по сравнению с первоначальной), то нужно обратить внимание на то, сколько голосов участников компании нужно будет, чтобы изменить то или иное положение устава.
Если у инвестора не будет хватать голосов противостоять нежеланному изменению устава, то придается либо смириться с этим, либо объединиться в этом отношении с другими участниками/инвесторами компании с помощью корпоративного договора (о корпоративном договоре более подробно расскажу дальше).
1.7. Если инвестор рассчитывает на то, что он сможет при необходимости заложить свою долю в компании (обременить залогом) банку или другому постороннему кредитору, то нужно обратить внимание на то, запрещает ли это сделать устав компании.
Более того, абзацем 2 пункта 2 ст. 385.15 ГК установлено, что в случае залога доли в уставном капитале компании права участника общества осуществляются залогодержателем – что может сильно не понравиться другим участникам компании, в результате чего залог может быть либо полностью запрещён уставом, либо уставом могут быть предусмотрены значительные препоны для обременения доли залогом.
1.8. Если инвестору не хочется или наоборот хочется, чтобы некоторые важные бразды правления компанией вдруг перешли из ОСУ (общего собрания участников компании) к совету директоров компании, то также нужно посмотреть что на этот счёт сказано в уставе.
1.9. Если инвестор не живёт по прописке или постоянно путешествует, то нужно обратить внимание, предусматривает ли устав электронный способ доставки юридически значимых сообщений (например, уведомлений о созыве ОСУ) – например, посредством направления писем на электронную почту инвестора, адрес которой должен быть желательно [обязательно] зафиксирован в списке участников общества.
1.10. Если инвестору намерен важные решения в компании принимать согласно своей воле (используя только принадлежащий ему объём голосов на ОСУ), то также нужно обратить внимание, дает ли ему устав такую возможность, если нет – то либо заранее потребовать внесение соответствующих изменений в устав, либо смириться с этим, либо войти в союз (объединиться) с другими участниками/инвесторами с помощью корпоративного договора.
Об уставе и прочих тонких моментах, связанных с уставом компании, можно писать очень очень много и очень долго, поэтому чтобы не утомлять аудиторию только лишь уставом, перейдём к другому очень важному документу в рамках инвестиционной сделки – корпоративному договору.
2. Факторы, связанные с корпоративным договором
Корпоративный договор – это договор, по которому его стороны (бизнес-партнёры) добровольно ограничивают себя в тех или иных корпоративных правах для достижения бизнес-задач.
Если пошутить, то с высокой долей правды корпоративный договор – это бизнес-БДСМ-договор, в котором акционеры (владельцы компании) и иногда иные заинтересованные лица (кредиторы компании) договариваются о временных, но очень важных правилах: кому и как долго запрещено покидать компанию, как дорого или как дешево можно продавать долю в компании в течение того или иного периода, кто главный при голосовании и к кому присоединяются другие, кто вправе получить дивидендов больше остальных, кто претендует на большую долю остатков компании в случае её краха, обязаны ли владельцы продать свои доли в случае появления стратега и по какой (приблизительно) цене, могут ли участники вообще продавать или покупать акции (доли) в компании в течение определенного периода времени, кто не может стать новым участником (инвестором) компании, кто не вправе возглавить компанию, стать членом СД и так далее.
Что нужно знать инвестору про корпоративный договор в рамках акционерного финансирования (инвестирования) компании.
2.1. Помимо устава в компании может быть множество корпоративных договоров, их могут заключать между собой разные «альянсы» участников компании.
За нарушение корпоративного договора может быть наложена санкция в виде штрафа (неустойки), либо лишения доли в компании по «обратному» опциону, если участники заранее об этом позаботились и «железобетонно» обеспечили соблюдение заключенных корпоративных договоров всеми их участниками/подписантами.
2.2. Если инвестор не хочет, чтобы кто-либо из участников (основателей, инвесторов) компании продал свою долю (часть доли) в компании раньше определённого времени или же не хочет, чтобы кто-то из участников продал свою долю (часть доли) дешевле или дороже, чем это стоит делать в текущих условиях, то такие ограничения нужно заблаговременно зафиксировать в корпоративном договоре, в противном случае, инвестиционная стратегия инвестора может оказаться под угрозой.
2.3. Если инвестор не хочет, чтобы в компании был избран новый генеральный директор, не соответствующий тем или иным критериям, то такие критерии нужно зафиксировать в корпоративном договоре и договориться с другими участниками о том, что они будут голосовать на общем собрании участников компании «против» назначения генерального директора, не соответствующего указанным критериям. Указанные обязательства (обещания) других участников также надо зафиксировать в корпоративном договоре.
2.4. Если инвестор хочет, чтобы в случае если он найдёт выгодного для себя покупателя доли в компании, но такой покупатель поставит под условие выкупа доли выкуп долей абсолютно всех участников, то нужно заранее зафиксировать в корпоративном договоре такие обязательства других участников – обязательства участников присоединиться к продаже долей «выгодному» покупателю.
Такое обязательство присоединиться к продаже доли всеми участниками на практике называется drag-along.
Если же инвестор не хочет, чтобы его обязали присоединиться к продаже своей доли «выгодному» для кого-то покупателю, что он не должен подписывать корпоративный договор с таким условием.
2.5. Если инвестор хочет или не хочет, чтобы дивиденды в компании обязательно распределялись в течение того или иного периода времени, то имеет смысл такое обязательство зафиксировать в корпоративном договоре, обеспечив его подписание теми участниками компании, голосов которых будет достаточно для принятия нужного решения.
2.6. Если инвестор не хочет, чтобы его доля в компании размылась больше определенного размера, то ему не нужно подписывать корпоративный договор, обязывающий голосовать всех участников компании «за» принятие в компанию инвестора с амбициями получения слишком большого размера доли.
2.7. Если инвестор владеет долей в компании менее 10 процентов, но при этом хочет иметь возможность инициировать созыв общего собрания участников компании, то ему нужно договориться с участником, владеющим долей более 10 процентов, что такой участник инициирует созыв общего собрания участника по требованию инвестора (такая договоренность очень желательно должна быть зафиксирована в корпоративном договоре, в противном случае «джентльменское соглашение» может не сработать, вернее вероятность его исполнения будет гораздо ниже вероятности исполнения корпоративного договора).
На мой взгляд, это наиболее «тонкие» моменты, которые инвестору стоит учесть, имея дело с корпоративным договором.
Главное правило – не подписывать корпоративный договор с условиями, противоречащими его инвестиционной стратегии. Кто-то может сказать, что корпоративный договор – всего лишь формальность, однако это не так. Если это формальность, то пусть она будет зафиксирована на выгодных для инвестора условиях – это же всего лишь формальность.
Следующими, всё более набирающими популярность документами в рамках сделки акционерного инвестирования компании являются опционы. Поговорим немного о них.
3. Факторы, связанные с опционами
Опцион – это юридический инструмент, позволяющий быстро в одностороннем порядке реализовать трансфер (отчуждение/приобретение) доли в компании (бизнесе) при наступлении условий, предусмотренных самим опционом
3.1. Всё больше основателей страхуются и оформляют «обратные» опционы на случай, если инвестор не выполнит своё инвестиционное обязательство (обещание) перед компанией.
Например, если инвестор пообещал (зафиксировал свою обязанность в корпоративном договоре) внести значительный вклад в имущество компании (непропорциональный по сравнению с другими участниками), но не сделал этого, то он может поставить компанию в условия кассового разрыва и это может погубить компанию или создать корпоративный конфликт в компании. Или инвестор вовремя не перечислил положенный компании денежный транш.
Для предотвращения подобных ситуаций или даже, вернее, для устранения негативных последствий этого (корпоративного конфликта и кассового разрыва вследствие быстрого привлечения новых инвестиций), основатели компании и(или) другие инвесторы могут потребовать заключить с инвестором опцион, по которому в случае, если он нарушит своё обязательство, то его доля в компании по опциону (без суда, посредством только нотариуса) будет отчуждена в пользу другого участника компании и он выйдет из компании практически ни с чем.
3.2. Опцион не является обязательным (структурным) элементом инвестиционной сделки, однако довольно эффективно обеспечивает финансовую и корпоративную дисциплину в компании.
Инвестор может отказаться от заключения опциона, но это может быть воспринято как потенциальное намерение не исполнить свои обязательства в будущем.
Следующими документами, имеющими важное значение в рамках исполнения инвестиционных сделок является решения общего собрания участников компании (ОСА) и решения совета директоров (СД) компании (если он предусмотрен и сформирован в компании).
4. Факторы, связанные с решениями общих собраний акционеров (участников)(далее – ОСА) компании и совета директоров (далее – СД)
Решения ОСА и СД – это операционные документы (решения), которые создают какие-то фундаментальные движения в компании (смену генерального директора, а порой вместе с ним и бизнес-модели/стратегии компании), открытие/закрытие филиалов, нередко значительные повышения/понижения зарплат персонала, значительные увеличение/сокращения персонала, значительные повышения/понижения стоимости продукции, смену адреса компании, порой изменение состава или количественного соотношения акций (долей)/голосов участников ОСА или СД, утверждение новой редакции устава компании и так далее.
4.1. В заседаниях ОСА инвестор или его представитель (с надлежащим образом оформленными полномочиями) обязан участвовать, в противном случае другие участники компании могут воспользоваться статьей 10 закона об ООО и потребовать исключения инвестора из состава участников компании (в случае, если систематическое отсутствие инвестора на ОСА делает невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняет).
4.2. Для того, чтобы не пропускать заседания ОСА в связи с несовершенством работы поточных и курьерских служб инвестору лучше позаботиться о том, чтобы, как указано в пункте 1.9 данной статьи, устав компании предусматривал электронный способ доставки юридически значимых сообщений.
4.3. Не смотря на то, что инвестор в кулуарах может близко общаться с другими участниками/инвесторами компании, при голосовании по тому или иному вопросу «товарищи» инвестора могут проголосовать против голоса (мнения) инвестора, как минимум, руководствуясь заключенным ранее с другими участниками компании корпоративными договорами. Это нужно учитывать и не рассчитывать на пустые разговоры.
4.4. В случае созыва Совета директоров компании часть полномочий ОСА будет передана этому органу и инвестор может оказаться «за бортом» принятия некоторых важных для его инвестиционной стратегии решений.
Поэтому лучше заранее познакомиться с компетенцией Совета директоров компании на случай, если он будет создан и предпринять необходимые меры для защиты своих интересов (например, попасть в состав членов Совета директоров) или препятствовать (в сотрудничестве с другими инвесторами) созыву Совета директоров.
4.5. В рамках акционерного инвестирования (когда инвестор становится полноценным участником компании) вопросы порядка принятия решений на ОСА и в СД становятся крайне важными для инвестора, ибо они напрямую могут влиять на реализацию его инвестиционной стратегии.
Поэтому использование корпоративных договоров, посещение заседаний при отсутствии на них оппонентов и иные методы наращивания уровня корпоративного контроля в компании могут помочь ему при достижении его инвестиционных целей.
Однако в моей практике «чистый» заёмный тип финансирования используется всё реже.
Всё чаще используется инвестиционный заём. О нём и поговорим.
5. Инвестиционный заём – договор, по которому инвестор (займодатель) предоставляет компании (предпринимателю) заём, однако возврат тела займа и уплата процентов за пользование им осуществляется в виде части (процента) от получаемой проинвестированной компанией выручки или прибыли.
5.1. При инвестиционном займе инвестор разделяет риски успешности/неуспешности бизнеса вместе с предпринимателем.
Данная конструкция вполне вписывается в нормы ГК о займе, однако требуемый уровень проработки условий договора инвестиционного займа значительно выше по сравнению с договором простого займа.
5.2. Поскольку уплата процентов и возврат тела займа «привязаны», как правило, к прибыли компании и уплачиваются периодически (еженедельно, ежемесячно, ежеквартально) в виде процента от полученной компанией прибыли, то, во-первых, в договоре инвестиционного займа должно быть чётко определено что понимается под «прибылью» компании, а, во-вторых, инвестору по договору (и фактически) должен быть предоставлен максимальный спектр возможностей проверить достоверность отчётности (приход-расход) компании-получателя инвестиций.
5.3. В рамках возможностей контроля инвестора над отчётностью компании ему часто предоставляются: доступ к камерам наблюдения, CRM и ERP-системам, бухгалтерским документам, кассам, выдаются доверенности на получение банковских выписок с расчётного счёта компании и так далее.
5.4. В случае непредоставления компанией того или иного вида отчётности или доступа к тому или иному методу контроля, компания (предприниматель) обычно уплачивает инвестору неустойку (штраф).
5.5. В договоре инвестиционного займа прописываются следующие «отсечки», после которых выплаты (процентов и тела займа) прекращаются:
Более того, инвестор в целях получения большей маржи по займу может свои силами и средствами помогать развитую бизнеса – в случае с инвестиционным займом это прямо в его интересах.
В случае с «обычным» займом предприниматель получает значительный стресс, поскольку вне зависимости от наличия/отсутствия у компании прибыли ему в любом случае придётся платить кредитору проценты, поэтому сравнивали все плюсы и минусы предприниматели (в моей практике) охотнее соглашаются на инвестиционный заём.
При этом, дефицита инвесторов, готовых работать по такой схеме также не наблюдается.
5.6. В случае, если бизнес потерпел «фиаско», то в силу инвестиционного характера инвестиционного займа заём либо прощается инвестором, либо предпринимателем выплачивается некая сумма отступного (либо в виде выплаты инвестору определенной денежной суммы, либо в виде перехода инвестору остатков бизнеса).
Так или иначе, но в договоре инвестиционного займа важно чётко зафиксировать что понимается под «гибелью» бизнеса – указать конкретные критерии такого явления.
5.7. Уникальная особенность инвестиционного займа состоит в том, что пока проект не закончился полной выплатой по займу или закрытием (гибелью) бизнеса, ни инвестор, ни предприниматель не знают какова реальная доходность инвестиций – она может быть от отрицательной до положительной в условно 500-700 процентов годовых.
5.7. Поскольку уровень вовлечения инвестора во внутрикорпоративные процессы компании при инвестиционном займе гораздо выше, чем при «обычном» займе, то для обеспечения безопасности своих инвестиций инвестору крайне важно соблюсти меры предосторожности, а именно, и как минимум те, что указаны в пунктах 1.1., 1.2., 1.3., 1.6., 2.2., 2.3., 2.5. настоящей статьи.
5.8. В случае, если при простом займе или инвестиционном займе компания не справляется с обслуживанием долга, то у инвестора и предпринимателя всегда есть шанс перейти от заёмного типа к акционерному – то есть предприниматель в счёт погашения долга по займу может приобрести долю в компании (бизнесе) – если, он, конечно, увидит в нём потенциал и своим присутствием сможет сделать его успешным.
В случае, если инвестор от заёмного типа финансирования компании переходит к акционерному, то в этом случае имеет место смешанный тип финансирования – сочетании в себе и заёмный, а акционерный.
В случае, если инвестор вместе решил изменить свою роль и вместо инвестора–кредитора решил стать полноценным участником (акционером) ранее профинансированной им компании, то в целях обеспечения своей инвестиционной стратегии и юридической безопасности ему необходимо обратить внимание на всё то, что было рассказано в пунктах с 1.1 до 4.5 настоящей статьи.
Более подробно смешанный тип финансирования рассмотрим далее.
К смешанному типа относится конвертируемый заём, когда инвестор сначала даёт компании заём, однако через какое-то время конвертирует своё требование по займу в долю в компании.
6.1. Смешанный тип финансирования (конвертируемый заём) характерен тем, что инвестор может отказаться от конвертации и сохранить заём, отказавшись от получения доли в компании.
За инвестором сохраняется право выбора – если ему нравится как развивается компания, то он приобретает долю в компании и заёмное обязательство погашается, если инвестору не нравится как развивается компании или он по какой-либо иной причине на хочет становится её участником (акционером), то продолжает оставаться инвестором-займодавцем.
6.2. Практическая особенность конвертируемого займа заключается в том, что конвертируемый заём может быть оформлен заранее в полном соответствии со статьёй 32.3 ГК и статьёй 19.1 закона об ООО, а может быть фактически осуществлён без предварительного оформления документов, предусмотренных указанными статьями, что называется, по «доброй воле» участников сделки – инвестора-заимодавца и участников (акционеров) компании-должника.
Если сделка оформлена в соответствии с указанными нормами закона, то компания-должник уже не вправе отказаться от конвертации по требованию инвестора, в другом же случае стороны вправе договориться о конвертации в любое время без жёстких обязательств на будущее.
6.3. Если договор конвертируемого займа (далее – ДКЗ) оформляется в соответствии со статьёй 32.3 ГК и статьёй 19.1 закона об ООО, то процедура оформления и реализации конвертируемого займа выглядит так:
Это делается как при классическом входе инвестора в компанию через увеличение уставного капитала – инвестор подаёт заявление, ОСА принимает решение об увеличении УК и принятии вклада инвестора, инвестор получает долю и должен за неё внести инвестиции, но поскольку компания должна инвестору по договору займа, а инвестор теперь должен компании за долю, то эти долги погашаются взаимозачётом и инвестор вместо займодавца становится участником компании (акционером).
6.5. Поскольку при конвертации долга (требования) по займу в долю в компании инвестор становится полноценным участником (акционером) ранее профинансированной им компании, то в целях обеспечения своей инвестиционной стратегии и корпоративно-юридической безопасности ему необходимо обратить внимание на всё то, что было рассказано ранее в пунктах с 1.1 до 4.5 настоящей статьи.
На этом в рамках этой статьи всё.
Видов инвестиций в бизнес существует множество: акционерное, заёмное, смешанное. Каждый из них имеет свои юридические особенности, тонкости, риски. Разобраться в них нелегко даже опытному инвестору, чего уж говорить о начинающих.
Итак, приступим.
Высокой юридической грамотностью в области инвестиций в бизнес могут похвастаться далеко не все российские частные инвесторы.
При этом каждый инвестор выбирает свой путь – кто-то прямые инвестициив капитал компании (PE, акционерное финансирование/инвестирование компании), кто-то займы и производные (смешанные) инструменты в виде инвестиционных или конвертируемых займов.
Каждый из указанных инвестиционных инструментов имеет свою специфику (особенности), о которой желательно заранее знать инвестору, чтобы не попасть в неловкую ситуацию.
О таких особенностях написана данная статья.
Акционерный тип инвестирования (финансирования) компаний
Акционерный тип инвестирования (прямые инвестиции) предполагает приобретение инвестором доли в компании в обмен на инвестиции следующими способами:- приобретение доли в уставном капитале компании у основателя (основателей) с дальнейшим обязательством финансировать компанию путём внесения вкладов (инвестиций) в имущество компании (cash-out + cash-in);
- покупка за инвестиции казначейской доли в уставном капитале компании (казначейская доля – доля, временно принадлежащая самой компании; явление редкое, но временами случающееся, cash-in);
- внесение инвестором инвестиций в обмен на долю в компании в рамках увеличения уставного капитала компании (речь об ООО как о самом распространённом виде юрлиц в России), при этом в соответствии с абзацем 4 пункта 2 статьи 19 закона об ООО, сумма инвестиций может значительно превышать номинальную стоимость приобретаемой доли (инвестор может внести за 10 процентов доли номинальной стоимостью 2 000 рублей хоть 200 миллионов рублей и это размоет доли других участников компании в общем объёме (на всех – пропорционально) всего на 2 000 рублей, а не 200 миллионов рублей, как может показаться на первый взгляд непосвящённому в тему человеку).
Ещё раз – не сумма инвестиций пропорционально размывает доли других участников, а сумма номинальной стоимости доли, которую получает инвестор в обмен на инвестиции, пропорционально размывает доли других участников компании.
А между суммой инвестиций и суммой (размером) номинальной стоимости приобретаемой инвестором доли в ООО в российском законодательстве нет прямой связи, кроме одной – сумма инвестиций должна быть равна или больше суммы (размера) номинальной стоимости приобретаемой инвестором доли! (см. абзац 4 пункта 2 статьи 19 закона об ООО).
При акционерном типе инвестировании главными факторами, на которые инвестору нужно обратить внимание, являются следующие:
1. Факторы, связанные с уставом компании
1.1. Если инвестору не хочется столкнуться с легальным расходованием основателями компании инвестиций не на те цели, на что рассчитывал инвестор или не таким образом, как рассчитывал инвестор (например, покупка компанией оборудования по суперзавышенным ценам у брата основателя) – нужно обратить внимание на то, как устав регулирует совершение компанией крупных сделок, сделок с заинтересованностьюи иных сомнительных сделок.
Полезным будет также обратить внимание на составление в рамках структурирования инвестиционной сделки финансового плана компании.
Финансовый план компании может быть оформлен по-разному: как часть устава компании (да, это не противоречит законодательству), как локальный документ компании, как приложение к трудовому договору с генеральным директором, как приложение к корпоративному договору, а может быть оформлен всеми указанными способами одновременно.
Главное – чтобы никто из тех, кто мог иметь к нему непосредственное отношение, не смог не ознакомиться с ним под роспись до того, как приступит к расходованию бюджета компании.
1.2. Если инвестору не хочется остаться одному в разорённой компании и разгребать её долги, то нужно обратить внимание на то, как устав регулирует выход участников из компании (выход участников может быть запрещён уставом вообще или в течение определённого времени или до наступления определённых условий).
Короче, не нужно давать возможности разорившим компанию основателям в случае чего быстро десантироваться из пикирующей компании, спасение компании – дело общее и уж, в первую очередь, дело самих основателей.
1.3. Если инвестору не хочется столкнуться со внезапным изменением направления бизнеса компании (изменением бизнес-модели), то нужно обратить внимание на то, зафиксировано ли в уставе направление бизнеса компании, которое она ведёт, а также обратить внимание на то, хватит ли у инвестора полномочий (в том числе договорившись с другими участниками/инвесторами компании) сменить генерального директора, если он вдруг изменит бизнес-модель на совершенно провальную или вообще начнёт вести себя неадекватно (привет из сериала и реальной истории кейса WeWork).
1.4. Если инвестору не хочется или наоборот хочется иметь дело с непропорциональным распределением дивидендов в компании между её участниками (акционерами), то нужно обратить внимание на то, что на этот счёт написано в уставе компании.
1.5. Если инвестору не хочется или наоборот хочется, чтобы все участники (акционеры) компании в случае принятия большинством участников соответствующего решения в обязательном порядке дополнительно финансировали компанию из своих собственных средств (а не привлекая дополнительные акционерные или заёмные инвестиции, например), то ему также необходимо посмотреть что об этом говорит устав.
1.6. Если инвестору не хочется внезапно увидеть новую версию устава (например, совсем не устраивающую его версию по сравнению с первоначальной), то нужно обратить внимание на то, сколько голосов участников компании нужно будет, чтобы изменить то или иное положение устава.
Если у инвестора не будет хватать голосов противостоять нежеланному изменению устава, то придается либо смириться с этим, либо объединиться в этом отношении с другими участниками/инвесторами компании с помощью корпоративного договора (о корпоративном договоре более подробно расскажу дальше).
1.7. Если инвестор рассчитывает на то, что он сможет при необходимости заложить свою долю в компании (обременить залогом) банку или другому постороннему кредитору, то нужно обратить внимание на то, запрещает ли это сделать устав компании.
Более того, абзацем 2 пункта 2 ст. 385.15 ГК установлено, что в случае залога доли в уставном капитале компании права участника общества осуществляются залогодержателем – что может сильно не понравиться другим участникам компании, в результате чего залог может быть либо полностью запрещён уставом, либо уставом могут быть предусмотрены значительные препоны для обременения доли залогом.
1.8. Если инвестору не хочется или наоборот хочется, чтобы некоторые важные бразды правления компанией вдруг перешли из ОСУ (общего собрания участников компании) к совету директоров компании, то также нужно посмотреть что на этот счёт сказано в уставе.
1.9. Если инвестор не живёт по прописке или постоянно путешествует, то нужно обратить внимание, предусматривает ли устав электронный способ доставки юридически значимых сообщений (например, уведомлений о созыве ОСУ) – например, посредством направления писем на электронную почту инвестора, адрес которой должен быть желательно [обязательно] зафиксирован в списке участников общества.
1.10. Если инвестору намерен важные решения в компании принимать согласно своей воле (используя только принадлежащий ему объём голосов на ОСУ), то также нужно обратить внимание, дает ли ему устав такую возможность, если нет – то либо заранее потребовать внесение соответствующих изменений в устав, либо смириться с этим, либо войти в союз (объединиться) с другими участниками/инвесторами с помощью корпоративного договора.
Об уставе и прочих тонких моментах, связанных с уставом компании, можно писать очень очень много и очень долго, поэтому чтобы не утомлять аудиторию только лишь уставом, перейдём к другому очень важному документу в рамках инвестиционной сделки – корпоративному договору.
2. Факторы, связанные с корпоративным договором
Корпоративный договор – это договор, по которому его стороны (бизнес-партнёры) добровольно ограничивают себя в тех или иных корпоративных правах для достижения бизнес-задач.
Если пошутить, то с высокой долей правды корпоративный договор – это бизнес-БДСМ-договор, в котором акционеры (владельцы компании) и иногда иные заинтересованные лица (кредиторы компании) договариваются о временных, но очень важных правилах: кому и как долго запрещено покидать компанию, как дорого или как дешево можно продавать долю в компании в течение того или иного периода, кто главный при голосовании и к кому присоединяются другие, кто вправе получить дивидендов больше остальных, кто претендует на большую долю остатков компании в случае её краха, обязаны ли владельцы продать свои доли в случае появления стратега и по какой (приблизительно) цене, могут ли участники вообще продавать или покупать акции (доли) в компании в течение определенного периода времени, кто не может стать новым участником (инвестором) компании, кто не вправе возглавить компанию, стать членом СД и так далее.
Что нужно знать инвестору про корпоративный договор в рамках акционерного финансирования (инвестирования) компании.
2.1. Помимо устава в компании может быть множество корпоративных договоров, их могут заключать между собой разные «альянсы» участников компании.
За нарушение корпоративного договора может быть наложена санкция в виде штрафа (неустойки), либо лишения доли в компании по «обратному» опциону, если участники заранее об этом позаботились и «железобетонно» обеспечили соблюдение заключенных корпоративных договоров всеми их участниками/подписантами.
2.2. Если инвестор не хочет, чтобы кто-либо из участников (основателей, инвесторов) компании продал свою долю (часть доли) в компании раньше определённого времени или же не хочет, чтобы кто-то из участников продал свою долю (часть доли) дешевле или дороже, чем это стоит делать в текущих условиях, то такие ограничения нужно заблаговременно зафиксировать в корпоративном договоре, в противном случае, инвестиционная стратегия инвестора может оказаться под угрозой.
2.3. Если инвестор не хочет, чтобы в компании был избран новый генеральный директор, не соответствующий тем или иным критериям, то такие критерии нужно зафиксировать в корпоративном договоре и договориться с другими участниками о том, что они будут голосовать на общем собрании участников компании «против» назначения генерального директора, не соответствующего указанным критериям. Указанные обязательства (обещания) других участников также надо зафиксировать в корпоративном договоре.
2.4. Если инвестор хочет, чтобы в случае если он найдёт выгодного для себя покупателя доли в компании, но такой покупатель поставит под условие выкупа доли выкуп долей абсолютно всех участников, то нужно заранее зафиксировать в корпоративном договоре такие обязательства других участников – обязательства участников присоединиться к продаже долей «выгодному» покупателю.
Такое обязательство присоединиться к продаже доли всеми участниками на практике называется drag-along.
Если же инвестор не хочет, чтобы его обязали присоединиться к продаже своей доли «выгодному» для кого-то покупателю, что он не должен подписывать корпоративный договор с таким условием.
2.5. Если инвестор хочет или не хочет, чтобы дивиденды в компании обязательно распределялись в течение того или иного периода времени, то имеет смысл такое обязательство зафиксировать в корпоративном договоре, обеспечив его подписание теми участниками компании, голосов которых будет достаточно для принятия нужного решения.
2.6. Если инвестор не хочет, чтобы его доля в компании размылась больше определенного размера, то ему не нужно подписывать корпоративный договор, обязывающий голосовать всех участников компании «за» принятие в компанию инвестора с амбициями получения слишком большого размера доли.
2.7. Если инвестор владеет долей в компании менее 10 процентов, но при этом хочет иметь возможность инициировать созыв общего собрания участников компании, то ему нужно договориться с участником, владеющим долей более 10 процентов, что такой участник инициирует созыв общего собрания участника по требованию инвестора (такая договоренность очень желательно должна быть зафиксирована в корпоративном договоре, в противном случае «джентльменское соглашение» может не сработать, вернее вероятность его исполнения будет гораздо ниже вероятности исполнения корпоративного договора).
На мой взгляд, это наиболее «тонкие» моменты, которые инвестору стоит учесть, имея дело с корпоративным договором.
Главное правило – не подписывать корпоративный договор с условиями, противоречащими его инвестиционной стратегии. Кто-то может сказать, что корпоративный договор – всего лишь формальность, однако это не так. Если это формальность, то пусть она будет зафиксирована на выгодных для инвестора условиях – это же всего лишь формальность.
Следующими, всё более набирающими популярность документами в рамках сделки акционерного инвестирования компании являются опционы. Поговорим немного о них.
3. Факторы, связанные с опционами
Опцион – это юридический инструмент, позволяющий быстро в одностороннем порядке реализовать трансфер (отчуждение/приобретение) доли в компании (бизнесе) при наступлении условий, предусмотренных самим опционом
3.1. Всё больше основателей страхуются и оформляют «обратные» опционы на случай, если инвестор не выполнит своё инвестиционное обязательство (обещание) перед компанией.
Например, если инвестор пообещал (зафиксировал свою обязанность в корпоративном договоре) внести значительный вклад в имущество компании (непропорциональный по сравнению с другими участниками), но не сделал этого, то он может поставить компанию в условия кассового разрыва и это может погубить компанию или создать корпоративный конфликт в компании. Или инвестор вовремя не перечислил положенный компании денежный транш.
Для предотвращения подобных ситуаций или даже, вернее, для устранения негативных последствий этого (корпоративного конфликта и кассового разрыва вследствие быстрого привлечения новых инвестиций), основатели компании и(или) другие инвесторы могут потребовать заключить с инвестором опцион, по которому в случае, если он нарушит своё обязательство, то его доля в компании по опциону (без суда, посредством только нотариуса) будет отчуждена в пользу другого участника компании и он выйдет из компании практически ни с чем.
3.2. Опцион не является обязательным (структурным) элементом инвестиционной сделки, однако довольно эффективно обеспечивает финансовую и корпоративную дисциплину в компании.
Инвестор может отказаться от заключения опциона, но это может быть воспринято как потенциальное намерение не исполнить свои обязательства в будущем.
Следующими документами, имеющими важное значение в рамках исполнения инвестиционных сделок является решения общего собрания участников компании (ОСА) и решения совета директоров (СД) компании (если он предусмотрен и сформирован в компании).
4. Факторы, связанные с решениями общих собраний акционеров (участников)(далее – ОСА) компании и совета директоров (далее – СД)
Решения ОСА и СД – это операционные документы (решения), которые создают какие-то фундаментальные движения в компании (смену генерального директора, а порой вместе с ним и бизнес-модели/стратегии компании), открытие/закрытие филиалов, нередко значительные повышения/понижения зарплат персонала, значительные увеличение/сокращения персонала, значительные повышения/понижения стоимости продукции, смену адреса компании, порой изменение состава или количественного соотношения акций (долей)/голосов участников ОСА или СД, утверждение новой редакции устава компании и так далее.
4.1. В заседаниях ОСА инвестор или его представитель (с надлежащим образом оформленными полномочиями) обязан участвовать, в противном случае другие участники компании могут воспользоваться статьей 10 закона об ООО и потребовать исключения инвестора из состава участников компании (в случае, если систематическое отсутствие инвестора на ОСА делает невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняет).
4.2. Для того, чтобы не пропускать заседания ОСА в связи с несовершенством работы поточных и курьерских служб инвестору лучше позаботиться о том, чтобы, как указано в пункте 1.9 данной статьи, устав компании предусматривал электронный способ доставки юридически значимых сообщений.
4.3. Не смотря на то, что инвестор в кулуарах может близко общаться с другими участниками/инвесторами компании, при голосовании по тому или иному вопросу «товарищи» инвестора могут проголосовать против голоса (мнения) инвестора, как минимум, руководствуясь заключенным ранее с другими участниками компании корпоративными договорами. Это нужно учитывать и не рассчитывать на пустые разговоры.
4.4. В случае созыва Совета директоров компании часть полномочий ОСА будет передана этому органу и инвестор может оказаться «за бортом» принятия некоторых важных для его инвестиционной стратегии решений.
Поэтому лучше заранее познакомиться с компетенцией Совета директоров компании на случай, если он будет создан и предпринять необходимые меры для защиты своих интересов (например, попасть в состав членов Совета директоров) или препятствовать (в сотрудничестве с другими инвесторами) созыву Совета директоров.
4.5. В рамках акционерного инвестирования (когда инвестор становится полноценным участником компании) вопросы порядка принятия решений на ОСА и в СД становятся крайне важными для инвестора, ибо они напрямую могут влиять на реализацию его инвестиционной стратегии.
Поэтому использование корпоративных договоров, посещение заседаний при отсутствии на них оппонентов и иные методы наращивания уровня корпоративного контроля в компании могут помочь ему при достижении его инвестиционных целей.
Заёмный тип финансирования (инвестирования) компаний
Заёмный тип инвестирования не предполагает приобретение инвестором доли в компании в обмен на инвестиции, он предполагает наличие исключительно заёмных обязательств компании перед инвестором.Однако в моей практике «чистый» заёмный тип финансирования используется всё реже.
Всё чаще используется инвестиционный заём. О нём и поговорим.
5. Инвестиционный заём – договор, по которому инвестор (займодатель) предоставляет компании (предпринимателю) заём, однако возврат тела займа и уплата процентов за пользование им осуществляется в виде части (процента) от получаемой проинвестированной компанией выручки или прибыли.
5.1. При инвестиционном займе инвестор разделяет риски успешности/неуспешности бизнеса вместе с предпринимателем.
Данная конструкция вполне вписывается в нормы ГК о займе, однако требуемый уровень проработки условий договора инвестиционного займа значительно выше по сравнению с договором простого займа.
5.2. Поскольку уплата процентов и возврат тела займа «привязаны», как правило, к прибыли компании и уплачиваются периодически (еженедельно, ежемесячно, ежеквартально) в виде процента от полученной компанией прибыли, то, во-первых, в договоре инвестиционного займа должно быть чётко определено что понимается под «прибылью» компании, а, во-вторых, инвестору по договору (и фактически) должен быть предоставлен максимальный спектр возможностей проверить достоверность отчётности (приход-расход) компании-получателя инвестиций.
5.3. В рамках возможностей контроля инвестора над отчётностью компании ему часто предоставляются: доступ к камерам наблюдения, CRM и ERP-системам, бухгалтерским документам, кассам, выдаются доверенности на получение банковских выписок с расчётного счёта компании и так далее.
5.4. В случае непредоставления компанией того или иного вида отчётности или доступа к тому или иному методу контроля, компания (предприниматель) обычно уплачивает инвестору неустойку (штраф).
5.5. В договоре инвестиционного займа прописываются следующие «отсечки», после которых выплаты (процентов и тела займа) прекращаются:
- это либо срок, в течение которого компания (предприниматель) осуществляет выплаты части прибыли компании инвестору (например, в течение 5 лет);
- либо предельная сумма выплат (например, при сумме займа в 3 миллиона рублей, выплата компанией инвестору суммы в 7 миллионов рублей прекращает договор инвестиционного займа в результате погашения обязательства). И не важно в течение какого периода времени такая сумма будет выплачена.
- «смешанная» отсечка – договор займа прекращается либо через несколько лет выплат части прибыли компании, либо при выплате определенной суммы – какая «отсечка» наступит раньше, тогда и будет прекращён (погашен/исполнен) договор инвестиционного займа.
Более того, инвестор в целях получения большей маржи по займу может свои силами и средствами помогать развитую бизнеса – в случае с инвестиционным займом это прямо в его интересах.
В случае с «обычным» займом предприниматель получает значительный стресс, поскольку вне зависимости от наличия/отсутствия у компании прибыли ему в любом случае придётся платить кредитору проценты, поэтому сравнивали все плюсы и минусы предприниматели (в моей практике) охотнее соглашаются на инвестиционный заём.
При этом, дефицита инвесторов, готовых работать по такой схеме также не наблюдается.
5.6. В случае, если бизнес потерпел «фиаско», то в силу инвестиционного характера инвестиционного займа заём либо прощается инвестором, либо предпринимателем выплачивается некая сумма отступного (либо в виде выплаты инвестору определенной денежной суммы, либо в виде перехода инвестору остатков бизнеса).
Так или иначе, но в договоре инвестиционного займа важно чётко зафиксировать что понимается под «гибелью» бизнеса – указать конкретные критерии такого явления.
5.7. Уникальная особенность инвестиционного займа состоит в том, что пока проект не закончился полной выплатой по займу или закрытием (гибелью) бизнеса, ни инвестор, ни предприниматель не знают какова реальная доходность инвестиций – она может быть от отрицательной до положительной в условно 500-700 процентов годовых.
5.7. Поскольку уровень вовлечения инвестора во внутрикорпоративные процессы компании при инвестиционном займе гораздо выше, чем при «обычном» займе, то для обеспечения безопасности своих инвестиций инвестору крайне важно соблюсти меры предосторожности, а именно, и как минимум те, что указаны в пунктах 1.1., 1.2., 1.3., 1.6., 2.2., 2.3., 2.5. настоящей статьи.
5.8. В случае, если при простом займе или инвестиционном займе компания не справляется с обслуживанием долга, то у инвестора и предпринимателя всегда есть шанс перейти от заёмного типа к акционерному – то есть предприниматель в счёт погашения долга по займу может приобрести долю в компании (бизнесе) – если, он, конечно, увидит в нём потенциал и своим присутствием сможет сделать его успешным.
В случае, если инвестор от заёмного типа финансирования компании переходит к акционерному, то в этом случае имеет место смешанный тип финансирования – сочетании в себе и заёмный, а акционерный.
В случае, если инвестор вместе решил изменить свою роль и вместо инвестора–кредитора решил стать полноценным участником (акционером) ранее профинансированной им компании, то в целях обеспечения своей инвестиционной стратегии и юридической безопасности ему необходимо обратить внимание на всё то, что было рассказано в пунктах с 1.1 до 4.5 настоящей статьи.
Более подробно смешанный тип финансирования рассмотрим далее.
Смешанный тип инвестирования
6. Смешанный тип финансирования (инвестирования) компании – это совмещение заёмного и акционерного типа финансирования компании.К смешанному типа относится конвертируемый заём, когда инвестор сначала даёт компании заём, однако через какое-то время конвертирует своё требование по займу в долю в компании.
6.1. Смешанный тип финансирования (конвертируемый заём) характерен тем, что инвестор может отказаться от конвертации и сохранить заём, отказавшись от получения доли в компании.
За инвестором сохраняется право выбора – если ему нравится как развивается компания, то он приобретает долю в компании и заёмное обязательство погашается, если инвестору не нравится как развивается компании или он по какой-либо иной причине на хочет становится её участником (акционером), то продолжает оставаться инвестором-займодавцем.
6.2. Практическая особенность конвертируемого займа заключается в том, что конвертируемый заём может быть оформлен заранее в полном соответствии со статьёй 32.3 ГК и статьёй 19.1 закона об ООО, а может быть фактически осуществлён без предварительного оформления документов, предусмотренных указанными статьями, что называется, по «доброй воле» участников сделки – инвестора-заимодавца и участников (акционеров) компании-должника.
Если сделка оформлена в соответствии с указанными нормами закона, то компания-должник уже не вправе отказаться от конвертации по требованию инвестора, в другом же случае стороны вправе договориться о конвертации в любое время без жёстких обязательств на будущее.
6.3. Если договор конвертируемого займа (далее – ДКЗ) оформляется в соответствии со статьёй 32.3 ГК и статьёй 19.1 закона об ООО, то процедура оформления и реализации конвертируемого займа выглядит так:
- сначала инвестор-займодавец и участники компании-должника обсуждают условия будущей сделки (определяются с условиями ДКЗ и параметрами возможной конвертации), составляют проекты решения общего собрания участников компании о согласии на заключение ДКЗ и самого ДКЗ;
- затем инвестор-займодавец представляет в компанию заявление о принятии его в компанию и внесении вклада, в котором указывается максимальный размер вносимого инвестором вклада, сведения о том, что в счёт внесения вклада будет осуществляться зачёт денежных требований займодавца (инвестора) к обществу по обязательствам из ДКЗ, максимальный размер доли, которую инвестор хотел бы иметь в уставном капитале общества после его увеличения и т.д.
- после получения соответствующего заявления от инвестора-займодавца общее собрание участников ООО (ОСА) даёт предварительное согласие на заключение ДКЗ посредством принятия решения об увеличении его уставного капитала на основании заявления инвестора-займодавца о принятии его в общество и внесении вклада, в счёт внесения которого будет осуществляться зачет денежных требований инвестора-займодавца к обществу по обязательствам из ДКЗ. В таком решении должны быть указаны стороны ДКЗ, номинальная стоимость доли инвестора-займодавца в уставном капитале общества в процентах от стоимости вносимого им вклада, или порядок их определения и так далее.
- Заключение ДКЗ требует предварительного единогласного согласия общего собрания участников общества. Факт принятия общим собранием участников общества решения о таком согласии и состав участников общества, присутствовавших при его принятии, должны быть подтверждены путем нотариального удостоверения.
- затем между инвестором-заёмщиком и представителем компании-должника в нотариальной форме заключается ДКЗ, в котором указывается срок и (или) обстоятельства, при наступлении которых займодавец вправе предъявить требование об увеличении уставного капитала общества, сумма или порядок определения номинальной стоимости доли, которую получит инвестор в случае конвертации займа, размер вносимого вклада (или порядок их определения);
- после удостоверения ДКЗ нотариус в течение двух рабочих дней подает в ФНС заявление о внесении в ЕГРЮЛ сведений о заключенном ДКЗ; как только займодавец (инвестор) примет решение о конвертации, он подаёт нотариусу требование об увеличении уставного капитала во исполнение ДКЗ; после 14 дней нотариус подает в ФНС заявление о внесении в ЕГРЮЛ соответствующих изменений – инвестор-займодавец становится владельцем доли (акционером), а долг (часть долга) по займу погашается взаимозачётом.
Это делается как при классическом входе инвестора в компанию через увеличение уставного капитала – инвестор подаёт заявление, ОСА принимает решение об увеличении УК и принятии вклада инвестора, инвестор получает долю и должен за неё внести инвестиции, но поскольку компания должна инвестору по договору займа, а инвестор теперь должен компании за долю, то эти долги погашаются взаимозачётом и инвестор вместо займодавца становится участником компании (акционером).
6.5. Поскольку при конвертации долга (требования) по займу в долю в компании инвестор становится полноценным участником (акционером) ранее профинансированной им компании, то в целях обеспечения своей инвестиционной стратегии и корпоративно-юридической безопасности ему необходимо обратить внимание на всё то, что было рассказано ранее в пунктах с 1.1 до 4.5 настоящей статьи.
На этом в рамках этой статьи всё.
