- Специальный корреспондент
В настоящее время большой популярностью пользуется перекладывание налоговых рисков покупателя на поставщика путем включения в договор положений, содержащих налоговую оговорку.
В общих чертах эти положения обычно содержат заверения поставщика о том, что он является добросовестным налогоплательщиком, а в случае установления обратного и (или) несоблюдения требований действующего налогового законодательства у поставщика возникает обязанность в полном объеме возместить покупателю убытки, связанные с претензиями или доначислениями налоговых органов.
Нужно отметить, что правильно сформулированная в договоре налоговая оговорка ставит поставщика в не выгодное для него положение.
Налоговая оговорка правильно сформулирована в том случае, когда из нее прямо следует обязанность поставщика возместить покупателю налоговые потери, указаны документы, на основании которых может быть произведена компенсация, указаны конкретные ситуации, в результате которых могут возникнуть налоговые потери у покупателя.
Отсутствие налоговой оговорки в договоре максимально выгодно для поставщика, так как шансы покупателя взыскать с него убытки, понесенные в результате претензий налогового органа, стремятся к нулю.
Суды признают приоритет договоренностей сторон и, если ситуация была напрямую прописана в договоре, то шансов взыскать с продавца убытки, потраченные на лишние налоги по его вине, будет больше. Это касается не только доначислений по результатам налоговых проверок, но и добровольно уплаченных налогов по результатам так называемых комиссий, например. Главное грамотно сформулировать положения с налоговой оговоркой в договоре. По данному вопросу высказался Верховный суд в определении от 24 января 2022 года № 310-ЭС21-26455.
Среди рекомендованных элементов налоговой оговорки хотелось бы обратить внимание на процедуру проверки контрагентов. В договоре можно кроме прочего закрепить то, что всех привлекаемых субподрядчиков подрядчик должен проверять на предмет налоговой добросовестности или коммерческой осмотрительности. Еще лучше, если у вашего поставщика есть внутренняя процедура проверки контрагентов, закрепленная каким-то внутренним документом, на которую в договоре также не лишним будет сослаться.
Следует отметить, что в случае, если налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля будет доказано, что сделка фиктивная, то взыскать что-либо не выйдет, даже если налоговая оговорка есть и правильно составлена.
Вместе с тем, применять к налогоплательщику статью 54.1 НК незачем, если он должным образом проявил коммерческую осмотрительность и доказал реальность сделки. В отличие от налоговой оговорки осмотрительность, хотите вы того или нет, проявлять нужно обязательно.
25 апреля 2023 года ФНС выпустила письмо № БВ-19-7/126@, в котором сообщила о том, что понятие «должная осмотрительность», а также критерии его применения определены в судебных актах и законодательного закрепления не требуется.
Согласно этому же письму, стандарт осмотрительного поведения предполагает проверку деловой репутации, возможности исполнения контрагентом своих обязательств, его платежеспособности, при нарушении данного стандарта лица могут быть привлечены к ответственности по иску организации за причинение указанных убытков. Термин «стандарт осмотрительного поведения» законодательно не закреплен. Стандарта вроде как и нет, но вроде как и есть — получается, а за его нарушение еще к ответственности можно привлекать. С осмотрительностью, впрочем, ситуация не проще.
Необходимость проявления коммерческой (она же должная) осмотрительности установлена письмом ФНС от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@. Оно описывает практику применения ст. 54.1 НК.
Письмом закреплено, что в случае, если из оценки материалов проверки, а также представленных налогоплательщиком возражений и доказательств, следует, что им проявлена коммерческая осмотрительность и он не знал и не должен был знать об обстоятельствах, характеризующих контрагента как «техническую» компанию и предоставлении исполнения иным лицом, то в действиях налогоплательщика отсутствует состав правонарушения.
Помимо стандартной проверки в открытых источниках и получения стандартного пакета документов рекомендуется, например, получить коммерческое предложение выбранного вами поставщика и менее выгодные для вас коммерческие предложения других потенциальных поставщиков, которые вы рассматривали.
Основное внимание при проявлении осмотрительности должно быть уделено документам, отвечающим на вопросы:
Почему вы выбрали именно этого поставщика, а не любого другого?
Как конкретно вы его выбирали?
Среди новых инструментов для оценки благонадежности налогоплательщика и реализации должной осмотрительности можно отметить приказ ФНС от 24.03.2023 № ЕД-7-31/181@.
В нем есть целая Методика проведения оценки юридического лица на базе интерактивного сервиса «Личный кабинет налогоплательщика юридического лица» АИС «Налог-3» — согласно ей, компания будет изучена в два этапа (сначала проверят не совсем ли организация опасный элемент, а потом оценят насколько именно опасный), а затем формируется выписка о результатах проверки с положительными баллами в том, в чем есть плюсы, и с нулями там, где их нет.
Можно бы было сделать вывод о том, что если ваша сделка вполне себе реальна и у вас есть все доказательства тому, то и оговорка не нужна, но в силу разнообразия позиций судов и налоговых органов лишней она не будет. Но в первую очередь все же проявление осмотрительности.
Доказательства реальности сделок и проявленной должной осмотрительности — вот, что может снизить вероятность доначислений. Что бы еще больше снизить (эти самые вероятности) наймите специалиста, который критически оценит состояние ваших дел. То есть взаимоотношения с сомнительными контрагентами. И даст рекомендации, что необходимо делать.
В общих чертах эти положения обычно содержат заверения поставщика о том, что он является добросовестным налогоплательщиком, а в случае установления обратного и (или) несоблюдения требований действующего налогового законодательства у поставщика возникает обязанность в полном объеме возместить покупателю убытки, связанные с претензиями или доначислениями налоговых органов.
Нужно отметить, что правильно сформулированная в договоре налоговая оговорка ставит поставщика в не выгодное для него положение.
Налоговая оговорка правильно сформулирована в том случае, когда из нее прямо следует обязанность поставщика возместить покупателю налоговые потери, указаны документы, на основании которых может быть произведена компенсация, указаны конкретные ситуации, в результате которых могут возникнуть налоговые потери у покупателя.
Отсутствие налоговой оговорки в договоре максимально выгодно для поставщика, так как шансы покупателя взыскать с него убытки, понесенные в результате претензий налогового органа, стремятся к нулю.
Суды признают приоритет договоренностей сторон и, если ситуация была напрямую прописана в договоре, то шансов взыскать с продавца убытки, потраченные на лишние налоги по его вине, будет больше. Это касается не только доначислений по результатам налоговых проверок, но и добровольно уплаченных налогов по результатам так называемых комиссий, например. Главное грамотно сформулировать положения с налоговой оговоркой в договоре. По данному вопросу высказался Верховный суд в определении от 24 января 2022 года № 310-ЭС21-26455.
Среди рекомендованных элементов налоговой оговорки хотелось бы обратить внимание на процедуру проверки контрагентов. В договоре можно кроме прочего закрепить то, что всех привлекаемых субподрядчиков подрядчик должен проверять на предмет налоговой добросовестности или коммерческой осмотрительности. Еще лучше, если у вашего поставщика есть внутренняя процедура проверки контрагентов, закрепленная каким-то внутренним документом, на которую в договоре также не лишним будет сослаться.
Следует отметить, что в случае, если налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля будет доказано, что сделка фиктивная, то взыскать что-либо не выйдет, даже если налоговая оговорка есть и правильно составлена.
Вместе с тем, применять к налогоплательщику статью 54.1 НК незачем, если он должным образом проявил коммерческую осмотрительность и доказал реальность сделки. В отличие от налоговой оговорки осмотрительность, хотите вы того или нет, проявлять нужно обязательно.
25 апреля 2023 года ФНС выпустила письмо № БВ-19-7/126@, в котором сообщила о том, что понятие «должная осмотрительность», а также критерии его применения определены в судебных актах и законодательного закрепления не требуется.
Согласно этому же письму, стандарт осмотрительного поведения предполагает проверку деловой репутации, возможности исполнения контрагентом своих обязательств, его платежеспособности, при нарушении данного стандарта лица могут быть привлечены к ответственности по иску организации за причинение указанных убытков. Термин «стандарт осмотрительного поведения» законодательно не закреплен. Стандарта вроде как и нет, но вроде как и есть — получается, а за его нарушение еще к ответственности можно привлекать. С осмотрительностью, впрочем, ситуация не проще.
Необходимость проявления коммерческой (она же должная) осмотрительности установлена письмом ФНС от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@. Оно описывает практику применения ст. 54.1 НК.
Письмом закреплено, что в случае, если из оценки материалов проверки, а также представленных налогоплательщиком возражений и доказательств, следует, что им проявлена коммерческая осмотрительность и он не знал и не должен был знать об обстоятельствах, характеризующих контрагента как «техническую» компанию и предоставлении исполнения иным лицом, то в действиях налогоплательщика отсутствует состав правонарушения.
Помимо стандартной проверки в открытых источниках и получения стандартного пакета документов рекомендуется, например, получить коммерческое предложение выбранного вами поставщика и менее выгодные для вас коммерческие предложения других потенциальных поставщиков, которые вы рассматривали.
Основное внимание при проявлении осмотрительности должно быть уделено документам, отвечающим на вопросы:
Почему вы выбрали именно этого поставщика, а не любого другого?
Как конкретно вы его выбирали?
Среди новых инструментов для оценки благонадежности налогоплательщика и реализации должной осмотрительности можно отметить приказ ФНС от 24.03.2023 № ЕД-7-31/181@.
В нем есть целая Методика проведения оценки юридического лица на базе интерактивного сервиса «Личный кабинет налогоплательщика юридического лица» АИС «Налог-3» — согласно ей, компания будет изучена в два этапа (сначала проверят не совсем ли организация опасный элемент, а потом оценят насколько именно опасный), а затем формируется выписка о результатах проверки с положительными баллами в том, в чем есть плюсы, и с нулями там, где их нет.
Можно бы было сделать вывод о том, что если ваша сделка вполне себе реальна и у вас есть все доказательства тому, то и оговорка не нужна, но в силу разнообразия позиций судов и налоговых органов лишней она не будет. Но в первую очередь все же проявление осмотрительности.
Доказательства реальности сделок и проявленной должной осмотрительности — вот, что может снизить вероятность доначислений. Что бы еще больше снизить (эти самые вероятности) наймите специалиста, который критически оценит состояние ваших дел. То есть взаимоотношения с сомнительными контрагентами. И даст рекомендации, что необходимо делать.
