Кратко о том, как правильно дробить бизнес.

[Собака]

Попробуем очертить границы, в пределах которых государство все же признает право налогоплательщика на оптимизацию налоговой нагрузки.

Главный аргумент любого налогоплательщика, обвиненного в незаконном разделении бизнеса, это - наличие разумного обоснования (деловой цели) причины создания новой компании на УСН !
Если один учредитель создал вначале одну, а затем другую компанию на спецрежиме — это не всегда можно квалифицировать именно как признак дробления. Нужно обосновать причины создания нового юрлица, не связанные с налоговой экономией.

Например, суды признают в качестве разумного и грамотного обоснования дробления (деловой цели):

• цель обхода ограничений дилерских соглашений о запрете продажи продукции в других регионах РФ, где у заводов имелись свои партнеры-дилеры.

Так, чтобы законно обойти это ограничение, учредитель создал новую компанию для работы в других регионах. Суд решил, что цель создания нового лица связана с бизнес-интересами, а не с налоговой экономией (постановление АС Поволжского округа от 14.10.2021 №А12-21412/2020).

Если новые организации самостоятельны и могут заниматься бизнесом сами по себе, то такое дробление нельзя назвать экономически бессмысленным (постановление АС Западно-Сибирского округа от 18.01.2022 №А03-18175/2020)

• Цель оптимизации издержек на содержание в штате сотрудников, которые занимались определенным видом деятельности (например, закупками). Это обосновывает экономическую целесообразность заключения агентских соглашений с налогоплательщиком. Инспекторы не опровергли данный аргумент (постановление Двенадцатого ААС от 05.10.2021 № А12-557/2021).
• Цель обособления непрофильного вида деятельности. Например, будет разумно отделить непрофильный вид деятельности — общественное питание от основного производства — металлургии. Кроме оценки деловой цели суд исследовал фактические обстоятельства того, как в новой организации появились оборудование и персонал. (Постановление Президиума ВАС от 09.04.2013 по делу №А60-40529/2011)
• Цель развития бизнеса. У учредителей новой компании были деловые связи, которые иначе использовать не получалось. Одному из них было известно о потребностях потенциального клиента. Работать этот клиент хотел только со своим давним знакомым. Важно, что вторая компания закупала дополнительное оборудование и запасные части к нему, заключала договоры с третьими лицами для выполнения работ по сборке и доукомплектования из составных частей оборудования. То есть вела полноценную самостоятельную бизнес-деятельность (Постановление АС Поволжского округа от 29.11.2019 №А06-8005/18).

Данная цель «перевесила» в суде набор фактов, которые, на первый взгляд, негативно характеризовали новую бизнес-структуру, состоящую из нескольких юрлиц, как искусственно созданную с целью получения налоговых преференций, а именно:

• Одни юрадрес и IPадрес,
• один бухгалтер,
• незначительное количество в обеих организациях сотрудников-совместителей.
• совокупная выручка компаний превышает лимит дохода, при котором организации вправе были использовать УСН

Однако, как установил суд, перечисленные факты сами по себе не отменяют правомерность и самостоятельность ведения предпринимательской деятельности каждым обществом.

То, что у фирм был один бухгалтер, не доказывает ведения единой бухгалтерии в одной бухгалтерской программе. Если бы налоговики в ходе выемки изъяли жесткие диски и компьютеры и обнаружили там единый учет, тогда суд бы их поддержал. Но при отсутствии доказательств единый учет — это лишь предположение чиновников.

Чтобы обслуживать оборудование, новая фирма привлекала высококвалифицированных специалистов, набирать в штат которых не было необходимости. При этом незначительное количество в обеих организациях сотрудников-совместителей законом не запрещено.

От себя добавлю, что использование деловых связей собственника соответствует обычаям делового оборота. Консолидированное превышение лимита по упрощенке в данном случае было не причиной, а следствием успешной деятельности каждой компании.

• Цель повышения эффективности работы предприятия (Постановление АС Западно-Сибирского округа от 28.10.2021 №А45-30753/2020), увеличение продаж (Постановление АС Поволжского округа от 14.10.2021 №А12-21412/20220), желание производителя выделить розничную продажу продукции в отдельный самостоятельный бизнес, поиск новых рынков сбыта.

Показательным в этом смысле является дело № А49-4003/2020 (Определением ВС РФ от 26 января 2022 г. № 306-ЭС21-21905 отказано в пересмотре в кассационном порядке). Арбитражный суд Поволжского округа сделал следующий вывод: «Желание производителя выделить розничную продажу продукции в отдельный самостоятельный бизнес имеет разумный экономический интерес, связанный с исключением у него дополнительных затрат на организацию и осуществление розничной торговли производимой продукцией, выход на новые рынки сбыта, на поиск и аренду торговых помещений, на приобретение торгового оборудования, привлечение персонала, выплату торговым работникам заработной платы, страховых взносов во внебюджетные фонды».

• Цель расширения ассортимента товаров, поиска надежных покупателей, повышения результативности продаж и логистики, мониторинга эффективности взаимодействия с поставщиками и покупателями (Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2022 г. № 18АП-12026/2022 по делу № А34-3364/2020).
• Цель выделения непрофильного вида деятельности в отдельное самостоятельное направление.

Каноничный пример - сдача в аренду торговых площадей на рынке. Сам бизнес имеет выраженную специфику. Поэтому привлечение посредника-специалиста позволит грамотно управлять недвижимостью, не теряя дохода, а также поможет обеспечить сохранность имущества и его ликвидность.

Например, суд встал на сторону компании на ОСН, которая сдавала в аренду торговые помещения через фирму - агента на УСН. Налогоплательщик успешно оспорил доначисления в размере 30 млн. рублей (постановление АС Поволжского округа от 06.07.2020г. №А12-39362-2019).

Другой пример - дело № А55-11590/2021,в котором суд, принимая сторону бизнеса, отметили, что компании специализировались на различных работах, которые не взаимосвязаны:

- одна компания занималась реализацией автомобилей, гарантийным ремонтом и услугами по ремонту и сервисному обслуживанию по государственным и муниципальным контрактам;

- другая осуществляла негарантийный ремонт и сервисное обслуживание автомобилей «Тойота» / «Лексус» и иных марок («Мерседес», «Ауди», «БМВ»).

• Цель минимизации вероятных рисков. К примеру, организация пыталась исключить риск закрытия бизнеса из-за претензий, которые предъявил вышедший из состава участников учредитель. Также за счет разделения она минимизирует лицензионные риски, увеличивает возможность кредитования, снижает риск возникновения убытков от действий недобросовестных контрагентов, затоваривание торговых точек (постановление АС Северо-Западного округа от 19.03.2020 №А13-18722/2017)
• Цель сокращения издержек в результате использования:
  • общего товарного знака, который повышает узнаваемость каждой компании и помогает привлечь клиентов.
  • общего сайта, что позволяет предложить клиентам сразу несколько услуг от разных организаций, а также не платить за создание и обслуживание отдельного сайта.
  • централизованного учета, что позволяет сэкономить на возможной зарплате бухгалтера, взносах, издержках на создании условий для работы и т. д.
  • совместительства производственного и административного персонала различных компаний.

Все вышеизложенные обстоятельства, вызванные необходимостью экономии, не опровергают самостоятельности каждого из юрлиц и не являются причиной для доначислений (постановления арбитражных судов Восточно-Сибирского округа от 22.05.2018 № А19-6999/2017, Уральского округа от 27.09.2019 № Ф09-5485/18 и др.).

• Цель поддержки перспективного сотрудника.

В качестве наглядного примера хочу привести следующий судебный прецедент -Постановление АС Поволжского округа от 23.10.2018 № А49-8468/1.

Зарекомендовавший себя с положительной стороны специалист - сборщик мебели пожелал уволиться из-за отсутствия возможностей для дальнейшего карьерного роста. К концу года доходы ИП, на которого он работал приблизились к лимиту по УСН. Тогда работодатель сотрудника зарегистрировал на себя ООО и назначил директором того самого сотрудника

Даже несмотря на то, что обе бизнес-единицы находились по одному адресу и занимались аналогичной деятельностью, суд принял решение в пользу налогоплательщиков. За них сыграло то, что у ООО и ИП велись самостоятельные производственные процессы, товар хранился отдельно. Кроме того, доход директора ООО увеличился вдвое, он нанял свой штат сотрудников и нес все сопутствующие расходы. На средства от товарного кредита ООО закупало необходимое ему оборудование, а сам кредит со временем предпринимателю возвращало.

Краткие выводы данной статьи​

Итак, главный вывод из приведенных выше примеров деловой цели звучит следующим образом:

Налоговая экономия не должна быть главной целью!
И здесь представляется полезным процитировать письмо ФНС России № БВ-4-7/3060@: «При разрешении вопроса о том, что именно являлось основной целью операции (достижение деловой цели, получение экономического эффекта или уменьшение налоговой обязанности), необходимо оценивать, совершил бы налогоплательщик эту операцию исключительно по мотивам делового характера в отсутствие налоговых преимуществ.

Следует учитывать, что доминирующий налоговый мотив может иметь место при реализации решения, не свойственного деловой практике, и которое не может быть обосновано с точки зрения получения экономических выгод и предпринимательского риска (например, присоединение компании с накопленным убытком без актива при отсутствии экономического обоснования), решения, принятого не в своем интересе, а в интересах иного лица с целью его скрытого финансирования».

Переводя текст Письма ФНС с «налогового» на русский, сформулируем ряд простых тезисов, которые можно использовать для собственной защиты в споре с проверяющими:

1. не наличие налоговой экономии и налоговых выгод как таковых должно быть основанием для претензий о дроблении бизнеса
2. разумная деловая цель, даже при получении налогоплательщиком в итоге налоговой экономии, должна исключать претензии о дроблении бизнеса. И, напротив, отсутствие такой деловой цели, преобладание интереса в получении налоговой экономии является прямым путем к обвинению в создании схемы.
3. налоговая экономия сама по себе не должна стать основной (главной) целью как отдельной операции, так и совокупности таких операций.

Чтобы быстро проверить группу бизнес-структур на маркеры дробления, воспользуйтесь приведенной ниже своеобразной памяткой (чек-листом):

Что учесть, планируя дробления бизнеса​

Дробление	Группа компаний (законная форма)
Не должно иметь значения
Взаимозависимость (аффилированность) и ее признаки: общие учредители/руководители/ОС/сотрудники/адрес/проч.
Направленность на получение [обычной] налоговой выгоды: расходы, вычеты, льготы, спецрежимы
Имеет значение
Мнимость	Реальность
Критерии деятельности субъектов
Наличие налоговой цели	Наличие деловой цели/целесообразность решения
Несамостоятельность бизнес-единиц, в т.ч.: Единый центр принятия решений Единый производственный процесс	Самостоятельность
Злоупотребление	Добросовестность
Необоснованная налоговая выгода	Обоснованная (законная) налоговая выгода

Для просмотра ссылки необходимо нажать Вход или Регистрация

 

[Собака]

Часть 2

Попробуем сформулировать основные рекомендации организационного (стратегического и тактического) характера, соблюдение которых поможет отбить как минимум 90% обвинений налоговиков в умышленном дроблении с целью незаконной оптимизации налогов.

Примечание: при рассмотрении данного вопроса автор не желает повторяться, вновь перечисляя все признаки и критерии дробления, от которых стоит уйти во избежание обвинения в создании схемы (таких как: использование бизнес-структурами одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, сайта в интернете, адресов фактического местонахождения, помещений (офисов, складских и производственных баз и т.п.), банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, контрольно-кассовой техники, терминалов и т.п.).

Обо всем этом подробно можно прочесть в статье, которая называется «Что такое дробление бизнеса и является ли оно законным способом налоговой оптимизации. Формы, критерии и признаки незаконного дробления» (ссылка на статью:

Для просмотра ссылки необходимо нажать Вход или Регистрация

).
В большинстве случаев компании все же не могут полностью уйти от взаимозависимости между участниками схемы. Поэтому организуйте бизнес-схему таким образом, чтобы взаимосвязь компаний не влияла на деятельность отдельного предприятия!

Для этого необходимо выполнить два важнейших условия:

• Максимально исключить признаки взаимозависимости структур, которые выявляют суды и ФНС

Это непременное условие для доначислений. Если доказать аффилированность не удается, то контролеры не вправе утверждать, что участники ведут деятельность как единая организация.

• Доказать самостоятельность каждого участника группы.

Однако, даже если контролеры доказали, что участники взаимозависимы, суды отменяют доначисления, если участники дробления самостоятельно принимают решения, ведут финансово-хозяйственную деятельность обособленно.

Не допускается принимать решение в пользу одного из участников схемы в ущерб интересов или за счет другого!
Поэтому, дабы уйти от признаков взаимозависимости (хотя бы внешних), стоит дополнительно обезопасить себя, используя комплекс следующих мероприятий:

1. Разграничьте даты и место принятия управленческих решений на разных предприятиях.

2. Наделение каждого участника основными и оборотными средствами, кадровыми ресурсами. При этом не стоит передавать их безвозмездно!

3. Возможный вариант (использовать осторожно!): оформить руководящий состав как совместителей. Возможно, это позволит и контролировать компании, и не набирать новый руководящий штат, и остаться на спецрежиме (НО: данная схема все же имеет определенные риски, хотя имеется и положительная судебная практика).

В постановлении 12 ААС от 28.12.2020г. по делу №А57-3887/2020 рассматривалась следующая ситуация:

Налоговики обнаружили три компании, где было общее руководство и персонал: руководитель, главбух, бухгалтер-кассир, диспетчер, главный механик. При этом каждое общество имело собственную технику, своих заказчиков и поставщиков. Однако инспекторы решили, что имеет место дробление бизнеса, чтобы не переходить на общую систему.

Суд не согласился с этим. Все указанные лица были оформлены по совместительству. Судьи решили, что «управленческие решения в части выполнения трудовых обязанностей по совместительству представляют собой самостоятельные действия по оптимизации затрат».

Кроме того, имеется соглашение между работодателем и конкретными работниками. Это нельзя само по себе расценивать как признаки дробления бизнеса.

От себя хотелось бы добавить, что данный прецедент, безусловно, носит позитивный для налогоплательщика характер, однако нельзя сбрасывать со счетов тот факт, что налоговики все равно видят в подобных действиях признаки схемы дробления.

Одни и те же руководители в нескольких фирмах неизбежно вызовут подозрения и обвинения в согласованности действий организаций и их несамостоятельности (особенно при совпадении направления деятельности и превышении лимита выручки в 200млн рублей компаний на УСН ). Поэтому стоит заранее обосновать наличие деловой цели и собрать доказательства отсутствия взаимозависимости компаний

4. Каждый участник группы должен грамотно оформлять всю хозяйственную документацию:

• Каждая операция должна быть достоверно оформлена. Из договоров и первичных документов — накладных, актов приемки-передачи — должны усматриваться объемы поставки, виды выполненных работ или услуг, номенклатура товаров, стоимость за единицу продукции и т.д. Лица, которые выполняют работу или передают товары, должны быть способны в случае необходимости пояснить налоговым инспекторам особенности этих операций.

Отсутствие документов — первая ошибка, позволяющая усомнится в реальности услуг.

Яркими индикаторами искусственного дробления, кроме того, являются: фиктивность отношений (сделок), произвольное движение товара, влекущие за собой, как правило, некорректное оформление различных документов (несоответствия разного рода) и расхождения в бухгалтерском и налоговом учете у сторон операции, необоснованные платежи и перечисления в группе компаний, необычные условия и виды расчетов;

Если каждое из предприятий само рассчитывается с контрагентами, то проще опровергнуть утверждение о фиктивности разделения:

• Многократное отклонение цены от рыночной, например, в четыре раза, контролеры могут квалифицировать как необоснованную налоговую выгоду при наличии иных признаков, порочащих деловую цель сделки (определение ВС от 11.04.2016 №А63-11056/2014, постановление АС Западно-Сибирского округа от 30.06.2020 №А70-14874/2019).
• Раздельное финансирование затрат и текущих расходов (например, на коммунальные услуги), возврат компаниями выданных друг другу заемных средств. Предусмотрите также возможность использования централизованной бухгалтерии. Тогда не будет претензий, почему контрагентов обслуживает одна компания. Но нужно подтверждать, что это выгодно, а для этого — собирать и хранить коммерческие предложения аутсорсинговых услуг на рынке.

5. Как следствие изложенного в предыдущем пункте — каждой организации стоит отдельно хранить бухгалтерские документы (при отсутствии единой бухгалтерии) и документы по ведению финансово-хозяйственной деятельности, постараться не использовать единый IP-адрес (например, когда офисы юрлиц находятся в одном бизнес-центре).

6. Если работаете в форме розничной сети, которая действует под одним брендом, товарным знаком имеет смысл заключить между участниками договор коммерческой концессии.

Передачу прав на результат интеллектуальной деятельности необходимо зарегистрировать в Роспатенте ( ст. 1235 ГК). Это поможет доказать, что вы не могли подписать договор задним числом.
Также по договору коммерческой концессии можно передать право не только на товарный знак, но и на программное обеспечение. Например, чтобы вся сеть компаний на законных основаниях могла работать в одной CRM‑системе.

7. Наймите отдельных работников.

При этом стоит учесть следующие факты:

• Единые для участников схемы службы, осуществляющие: ведение бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства, подбор персонала, поиск и работу с поставщиками и покупателями, юридическое сопровождение, логистику и т.д. — для ФНС это стопроцентная схема

Важно, чтобы новая компания обладала собственным штатом сотрудников со своими , индивидуальными условиями труда (оборудование и иные средства производства, спецодежда работников и т.д). Персонал не должен быть единым для всех компаний, независимо от места реального трудоустройства.

• Сотрудников в каждой фирме должно быть достаточно для выполнения работ, по каждому их них стоит вести обособленный учет. Так инспекции будет сложнее доказать, что вы разделили бизнес, чтобы уйти от налогов.
• Кроме того, большой ошибкой будет упускать из вида общедоступные ресурсы для поиска информации о главной компании в сети интернет. Например, на сайте налогоплательщика была указана численность работников, в которую были включены сотрудники двух предприятий, без выделения нанятых. Это стало дополнительным аргументом налоговиков в пользу искусственности дробления. Суды их поддержали посчитав, что две компании «позиционируются в качестве единого предприятия» —определение Верховного суда от 17.03.2021 № 310-ЭС21-1557.

8. Каждому участнику группы стоит заниматься своим отдельным видом деятельности либо разными направлениями деятельности в рамках одного ОКВЭД.

Например, в деле № А46-213/2021 суд указал на осуществление всеми членами группы компаний одного вида деятельности: деятельность рекламная и исследование конъюнктуры рынка (класс 73 ОКВЭД). Однако при этом было установлено, что ведение деятельности Обществом и иными предприятиями осуществлялось в разных сегментах рекламного и нерекламного рынка. Фактически Обществом и членами группы компаний осуществлялась различная деятельность и они получали доход от избранного при их создании (регистрации ИП), преимущественно профильного самостоятельного вида деятельности, в частности:

• само Общество — сдача в аренду рекламных конструкций;
• ООО «ПКФ «Абсолют» — полиграфическая деятельность;
• ООО «Линия-2000» — сдача в аренду имущества;
• ИП «Сусликов Е.С.» — распространение наружной рекламы на собственных рекламных конструкциях;
• ООО «Компаньон-Медиа» — распространение рекламы в периодических изданиях, звуковой рекламы;
• ООО «Компаньон-Маркетинг» — изготовление вывесок, рекламы на транспорте;
• ООО «Аутдор» — выполнение агентских обязательств по поиску лиц, заинтересованных в распространении рекламы на рекламных конструкциях, в том числе обществ «Дизайнмастер», «Компания «СТА», «Слово», отсутствие взаимозависимости с которыми не оспаривается;
• ООО «Топ-Принт» — широкоформатная печать;
• ООО «Открытая Сибирь» — изготовление и реализация сувенирной продукции и т.п.
• Все бизнес-единицы имели свой персонал.

С учетом того, что деятельность с использованием единого товарного знака ведется в разных сегментах рекламного рынка, ведение централизованного бухгалтерского учета направлено на сокращение расходов, процент совпадающих работников незначителен, внутренние займы имеют возвратный характер, применение схемы дробления бизнеса не доказано (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 октября 2022 г. по делу № А46-213/2021).

И даже осуществление аналогичных видов деятельности само по себе не должно стать основанием для претензий о дроблении бизнеса.

Так, в деле № А70-8901/2021налоговый орган также ссылался на осуществление компаниями одного вида предпринимательской деятельности по управлению многоквартирными домами, но суды указали на наличие разумной деловой цели для передачи управления различными комплексами жилых домов самостоятельным управляющим компаниям.

Схема:

Для просмотра ссылки необходимо нажать Вход или Регистрация