Разбор ключевых моментов сделки от бизнес-юриста.
В этой статье разберём важные аспекты оформления и реализации прямых и обратных опционов, с которыми встречаются на практике предприниматели, инвесторы и сотрудники компаний (держатели опционов).
Для начала определим термины:
Что такое прямой опцион и для чего он нужен?
Прямой опцион — это опцион, по которому его держатель (например, потенциальный инвестор или сотрудник компании) получает право приобрести возмездно или безвозмездно долю в ООО (или акции АО) при наступлении тех или иных условий.С помощью прямого опциона тот, у кого доли не было, приобретает её, или тот, у кого доля была, увеличивает её размер. Прямой опцион связан с поощрением держателя опциона, держатель опциона в этом случае получает долю (увеличивает её размер) за какой-то позитивный вклад в бизнес (как правило, в обмен на труд или деньги).
Что такое обратный опцион и для чего он нужен?
Обратный опцион — это опцион, по которому его держатель (например, основатель компании) получает право [вернуть] приобрести у бизнес-партнёра (например, инвестора, сооснователя или работника компании) ранее предоставленную долю в ООО (или акции АО) при наступлении тех или иных условий.С помощью обратного опциона тот, у кого доля была, теряет её, или тот, у кого доля была, уменьшает её размер. Обратный опцион связан с «наказанием» инициатора опциона, инициатор опциона в этом случае теряет долю (уменьшает её размер) в связи с невыполнением тех или иных обязательств (например, не выполнил KPI, не перечислил инвестиции).
Итак, рассмотрим несколько важных и довольно сложных аспектов, связанных с оформлением прямого и обратного опциона на долю в бизнесе (ООО).
Как использовать прямой опцион при продаже доли ООО вместо договора купли-продажи и в чём его преимущества по сравнению с договором купли-продажи?
Долю в ООО (как и акции АО) можно продать как с помощью договора купли-продажи, по которому трансфер доли реализуется сразу, так и с помощью прямого опциона, который запускает трансфер доли тогда, когда это посчитает удобным и уместным держатель опциона (покупатель).То есть с помощью прямого опциона можно заключить сделку по продаже доли ООО сейчас, а фактически и юридически передать долю ООО в будущем без рисков для покупателя. Покупатель доли ООО может оплачивать её приобретение в порядке, установленном в опционе (сразу, с рассрочкой, с отсрочкой), а юридически приобрести её (реализовать трансфер доли ООО) позже - когда ему будет это удобно.
Как работает на практике прямой опцион на продажу доли ООО?
Как и договор купли-продажи доли, прямой опцион оформляется у нотариуса и в нём прописывается порядок (график) оплаты приобретения доли ООО, который удобен сторонам - покупателю и продавцу.Затем (после оформления опциона) покупатель осуществляет платежи в счёт оплаты приобретаемой доли ООО с соблюдением прописанного в опционе порядка (назначение платежа, реквизиты банковского счёта, график платежей и так далее). Все платёжные поручения покупателем (держателем опциона) сохраняются для дальнейшего их предоставления нотариусу в целях реализации опциона (реализации трансфера доли ООО).
Как я отмечал ранее, если доля ООО продаётся по прямому опциону, то даже после осуществления покупателем всех платежей в счёт приобретения доли ООО, покупатель может не сразу оформить трансфер (переход) доли ООО, а подождать удобного для этого момента.
Как только покупатель посчитает нужным, он идёт к нотариусу, представляет свой экземпляр опциона, доказательства оплаты приобретения доли (платёжные поручения) и реализует опцион - осуществляет трансфер доли ООО в свою пользу.
Как оформить обратный опцион, если доля ООО ещё не принадлежит инициатору обратного опциона?
Если оформление прямого опциона на практике не вызывает особых сложностей, поскольку инициатор опциона уже является собственником доли ООО, то при оформлении обратных опционов нередко возникают сложности.Так, не все нотариусы соглашаются оформлять обратный опцион одновременно с прямым, ссылаясь на то, по обратному опциону покупатель ещё не является собственником доли ООО, а значит не может ею распоряжаться и заключать в отношении неё сделки.
Однако данное возражение не является справедливым, поскольку в соответствии со статьёй 455 Гражданского кодекса РФ договор может быть заключен на куплю-продажу товара, который будет создан или приобретён продавцом в будущем (если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара).
А характер доли ООО (акций АО) предусматривает возможность заключения договора в отношении доли ООО (акций АО), которые на момент оформления обратного опциона не принадлежат его инициатору.
То есть Гражданским кодексом РФ прямо предусмотрена возможность заключения договоров в отношении будущих вещей.
Поэтому, если нотариус отказывается оформлять обратный опцион, то можно сослаться на статью 455 Гражданского кодекса РФ и попробовать его переубедить. Если же переубедить нотариуса не получается, можете обратиться ко мне, я помогу найти выход из ситуации.
Как защитить прямой и обратный опцион, чтобы доля ООО не ушла «на сторону»?
Для того, чтобы опцион на долю ООО сделать надёжным и безопасным с точки зрения сохранения актива (доли ООО), его необходимо защитить с помощью корпоративного договора, который может быть оформлен как в форме отдельного документа, так и в форме отдельных пунктов опциона.Для повышения уровня защиты опциона можно также использовать устав компании, в котором, например, установить запрет на выход участников из ООО (запрет на внесение изменений в устав в течение срока действия опциона можно установить также с помощью корпоративного договора и(или) посредством максимизации кворума, необходимого для внесения изменений в устав).
Некоторые клиенты и их штатные юристы предлагают вешать залог на долю ООО, являющуюся предметом опциона, однако, на мой взгляд, это лишнее.
