- Специальный корреспондент
В этой статье рассмотрим, что такое опцион, какие бывают виды опционов и как с помощью штрафного (обратного) опциона защитить бизнес от недобросовестного бизнес-партнёра или инвестора.
Всё больше сделок в бизнесе (сделки купли-продажи долей, инвестиционные, корпоративные сделки и т.д.) совершается сейчас с использованием опционов. Опционы официально появились в Гражданском кодексе России в 2015 году. С тех пор наша команда специализируются на их оформлении в российской юрисдикции. За это время накопилось немало опыта, которым мы хотели бы поделиться в этой статье.
Поскольку в России наиболее количество компаний осуществляют свою деятельность в форме ООО, то в статье речь пойдет об опционах на долю в бизнесе как опционах на долю в уставном капитале ООО.
Опционы бывают прямые и обратные (штрафные), put и call, под условием и без условия исполнения.
Прямые опционы предусматривают “награждение” физического или юридического лица долей в бизнесе.
Обратные опционы предусматривают “наказание” путём забирания у него доли в бизнесе. Обратный опцион можно назвать штрафным или санкционным.
Call опционы — это опционы, по которому держателю опциона предоставляется право в одностороннем порядке купить (или приобрести безвозмездно) доли в бизнесе.
Put опционы — это опционы, по которому держателю опциона предоставляется право в одностороннем порядке продать (или передать безвозмездно) доли в бизнесе.
Легко запомнить различия между ними: call начинается на букву “к” — право “купить”, put начинается на букву “п” — право “продать”.
Опционы под условием исполнения предусматривают, что их исполнение возможно только при наступлении какого-либо условия. Например, если партнёр не перечислит деньги в срок, если компания достигнет такого-то показателя выручки за год, если проект будет сдан вовремя, если держатель опциона проработает в компании определённый срок, если сборная России по футболу станет чемпионом мира и так далее.
Опционы без условия исполнения предусматривают, что для их исполнения не нужно наступления каких-либо условий и держатель опциона может исполнить опцион просто на основании своего волеизъявления.
Опционы, как правило, используются сейчас для решения 3 основных задач в бизнесе:
На практике кейс с опционом выглядит так: стороны составляют проект опциона (как правило, с привлечением корпоративного юриста) и приносят его к нотариусу, нотариус его изучает и может скорректировать его условия, затем стороны подписывают опцион, нотариус удостоверяет его. Любой опцион всегда включает в себя оферту инициатора опциона, по которой он предоставляет право держателю опциона при соблюдении соответствующих условий (если такие условия предусмотрены опционом) в одностороннем порядке исполнить опцион и получить причитающееся (например, долю в бизнесе).
Держатель опциона для исполнения опциона приходит с ним, паспортом и доказательствами наступления условий, предусмотренных опционом (если он были предусмотрены) к нотариусу, нотариус всё проверяет, и если нет никаких нареканий, предлагает держателю опциона оформить документ, именуемый “акцепт”. Держатель опциона подписывает акцепт, нотариус его заверяет, формирует все необходимые административные документы и отправляет по электронной связи в ФНС (налоговую службу). Через 5-7 дней после получения документов от нотариуса ФНС регистрирует переход (трансфер) доли от бывшего собственника к новому и вносит соответствующие изменения в ЕГРЮЛ.
Ключевую роль в оформлении и реализации опциона играет нотариус. Поскольку именно он обеспечивает исполнение опциона, в том числе — проверяет наступление условий, предусмотренных опционом. Поэтому фигура нотариуса здесь очень важна. К сожалению, в России всё ещё очень мало нотариусов, разбирающихся в опционах, однако всё же больше, чем 10 лет назад, когда опционы только официально появились в России.
Я помню, как оформлял первый в России опцион с московским нотариусом, который входил в качестве эксперта в рабочую группу по созданию законопроекта об опционах. Даже с ним мы тогда пару недель оттачивали текст будущего опциона, чтобы он был надёжным и работоспособным. С тех пор прошло уже довольно много времени и накопилось немало опыта, поэтому даже самые сложные опционы оформляются сейчас не более нескольких дней.
Во-вторых, если опцион предусматривает, что его исполнение возможно только при наступлении тех или иных условий, то в опционе нужно прописать какие конкретно доказательства и в каком виде должны быть представлены нотариусу для подтверждения факта их наступления.
Если опционом предусматриваются условия его исполнения, доказательства наступления которых напрямую недоступны держателю опциона, то необходимо позаботиться о предоставлении держателю опциона доступа к таким доказательствам. Например, держателю опциона может быть выдана безотзывная доверенность на получение банковской выписки с расчётного счёта компании, если условие исполнения опциона связано с денежными потоками компании.
Во-третьих, доля в бизнесе, являющаяся объектом опциона, должна быть защищена от отчуждения (передачи) третьим лицам, размытия, обременения. Для этого вместе с оформлением опциона вносятся соответствующие изменения в устав компании и (или) оформляется корпоративный договор, который защищает интересы держателя опциона от несанкционированных действий с долей в бизнесе, являющейся объектом опциона. Скорректированный устав компании также заверяется нотариально и предоставляется в ФНС, а корпоративный договор составляется в простой письменной форме, но также подается на регистрацию в ФНС через подачу . После получения корпоративного договора ФНС вносит в ЕГРЮЛ отметку о том, что доля в бизнесе защищена корпоративным договором.
Корпоративный договор, кстати, можно не оформлять отдельно, а включить его в состав опциона. Но это вопрос тактики — где-то это выгодно, где-то нет.
В-четвёртых, если в ООО, доля в уставном капитале которого является объектом опциона, 2 и более участников, то при подготовке опциона, предусматривающего возмездную передачу долю, нужно озадачиться вопросом преимущественного права покупки этой доли другими участниками ООО. Данное право невозможно отменить даже уставом, оно предусмотрено .
Поэтому для того, чтобы обеспечить работоспособность опциона, нужно либо получить отказы других участников ООО от реализации преимущественного права покупки доли (для фиксации обязанности предоставить такое право можно, например, использовать корпоративный договор), либо сделать передачу доли по опциону безвозмездной. В случае, если доля передаётся безвозмездно, преимущественное право не работает и по этому поводу можно не беспокоиться.
В-пятых, доля в бизнесе может относиться с совместно нажитому имуществе супругов. Для того, чтобы обеспечить работоспособность опциона, нужно позаботиться о получении нотариального согласия супруга (супруги) стороны опциона, отчуждающей свою долю. Если же доля была приобретена стороной опциона до регистрации брака, на основании безвозмездной сделки или в порядке наследования, а также если она принадлежит стороне опциона в режиме раздельной собственности на основании брачного договора или на основании соглашения о разделе имущества, то такое согласие получать не обязательно.
В-шестых, при оформлении опциона для обеспечения его работоспособности нужно учесть все возможные препятствия реализации опциона, которые могут содержаться в уставе ООО или в корпоративных договорах участников ООО. Так, например, устав ООО или корпоративный договор могут содержать запрет на передачу доли третьим лицам, могут содержать обязанность получения согласия всех участников ООО на совершение такой сделки и так далее.
Чтобы указанные документы не помешали исполнению опциона, нужно их проверить содержание и при выявлении указанных препятствий, устранить их путём изменения таких документов. Наличие корпоративных договоров далеко не всегда можно проверить, в таких ситуациях в опцион вносятся заверения инициатора опциона о том, что “корпоративных договоров, препятствующих заключению и исполнению опциона или предусматривающих какие-либо условия для возможности заключения или исполнения опциона, не существует”, а на случай нарушения такого заверения, устанавливается суровая денежная неустойка (которая, кстати, в сфере корпоративного права поддерживается и присуждается судами).
В-седьмых, для обеспечения работоспособности опциона в него обязательно нужно включать заверения инициатора опциона о том, что: “отсутствуют какие-либо обстоятельства, препятствующие или делающие невозможным (незаконным) заключение и исполнение опциона”, “инициатор опциона вправе распоряжаться долей без каких-либо препятствий и ограничений, доля полностью оплачена, не обременена и не арестована, не является объектом каких-либо иных соглашений, полностью оборотоспособна и без каких-либо ограничений и препятствий может быть отчуждена в случае исполнения опциона”. Полный перечень используемых заверений здесь приводить не буду, поскольку они занимают довольно много места и не несут в контексте статьи значимую информацию.
Заверения держателя опциона тоже нередко включаются в опционы. Они могут быть, например, такими: “на момент заключения опциона в отношении держателя опциона не введена процедура банкротства, а также отсутствуют основании для её введения в будущем”, “держатель опциона не включен реестр дисквалифицированных лиц”, “держатель опциона не связан какими-либо соглашениями, обязательствами с конкурентами компании” и так далее.
Да, в опционе очень важно также предусматривать денежные неустойки (санкции) на случай нарушения заверений.
Конечно, такие опционы, как и все другие, заранее оформляются у нотариуса с участием обеих сторон. То есть бизнес-партнёр, который становится объектом контроля по опциону, должен согласиться с условиями опциона и подписать его у нотариуса.
У кого-то может возникнуть сомнение в том, что бизнес-партнёр вообще согласится подписывать такой опцион. Однако на практике таких случаев масса. И связаны они со следующими обстоятельствами.
Во-первых, обратные (штрафные) опционы часто бывают обоюдные. То есть, если в компании 2 участника (бизнес-партнёра), то они оба выдают друг другу обратные (штрафные) опционы, которые, например, могут предусматривать, что если один партнёр пропустит участие в 3 подряд общих собраниях участников компании, то другой партнёр вправе забрать его долю в бизнесе (безвозмездно или за какую-либо плату), или если один партнёр не выполнит свои обязательства, предусмотренные партнёрским соглашением, то другой партнёр также вправе забрать его долю в бизнесе, и так далее.
В данном случае обратные опционы являются зеркальными и устанавливают симметричные права и обязанности партнёров, что снимает какие-либо вопросы о справедливости таких опционов.
Во-вторых, обратные (штрафные) опционы часто оформляются тогда, когда у какого-либо партнёра имеются обязательства, которые критичны для бизнеса. Например, обязательство инвестора внести инвестиции в размере 100 миллионов рублей в течение календарного года 12 равными траншами (каждый транш — не позднее 5 числа очередного месяца, начиная с января), могут быть критичными для бизнеса, поскольку неисполнение инвестором своих обязательств может создать в компании серьёзный кассовый разрыв.
В таких случаях оформление обратного (штрафного) опциона становится очевидным, в том числе, и для самого инвестора. В противном случае зачем ему тогда вообще что-то обещать и давать какие-либо обязательства, если он не готов гарантировать их выполнение. А если он уверен в своих возможностях и обещаниях, то подписание обратного опциона становится лишь формальностью. Если же инвестор не готов подписать обратный опцион, то возникают обоснованные сомнения в его надёжности и исполнительности — в таком случае с инвестором лучше не связываться, ибо это создаст лишь проблемы в будущем.
Обратные опционы, как правило, предусматривают, что в случае нарушения бизнес-патнёром своих обязательств, другой партнёр вправе забрать его долю полностью или в части, безвозмездно или возмездно (за какую-либо реальную или символическую плату). В каждом конкретном случае условия опциона определяются индивидуально исходя из специфики ситуации, отношений бизнес-партнёров и серьёзности рисков.
Обратные опционы обладают очень высоким дисциплинирующим влиянием на выдавшего его партнёра, поскольку опцион исполняется быстро и без судебного разбирательства. Более того, забирание доли в бизнесе у инвестора в случае нарушения им своих обязательств, на корню погашает корпоративный конфликт внутри бизнеса и устраняет препятствия для привлечения в бизнес новых инвестиций.
Всё больше сделок в бизнесе (сделки купли-продажи долей, инвестиционные, корпоративные сделки и т.д.) совершается сейчас с использованием опционов. Опционы официально появились в Гражданском кодексе России в 2015 году. С тех пор наша команда специализируются на их оформлении в российской юрисдикции. За это время накопилось немало опыта, которым мы хотели бы поделиться в этой статье.
Поскольку в России наиболее количество компаний осуществляют свою деятельность в форме ООО, то в статье речь пойдет об опционах на долю в бизнесе как опционах на долю в уставном капитале ООО.
Что такое опцион и как его оформить на практике
Опцион — это договор двух сторон (инициатора опциона и держателя опциона), который позволяет осуществить переход доли в бизнесе от одной стороны в пользу другой в одностороннем порядке по волеизъявлению одной из сторон при наступлении условий, предусмотренных опционом.Опционы бывают прямые и обратные (штрафные), put и call, под условием и без условия исполнения.
Прямые опционы предусматривают “награждение” физического или юридического лица долей в бизнесе.
Обратные опционы предусматривают “наказание” путём забирания у него доли в бизнесе. Обратный опцион можно назвать штрафным или санкционным.
Call опционы — это опционы, по которому держателю опциона предоставляется право в одностороннем порядке купить (или приобрести безвозмездно) доли в бизнесе.
Put опционы — это опционы, по которому держателю опциона предоставляется право в одностороннем порядке продать (или передать безвозмездно) доли в бизнесе.
Легко запомнить различия между ними: call начинается на букву “к” — право “купить”, put начинается на букву “п” — право “продать”.
Опционы под условием исполнения предусматривают, что их исполнение возможно только при наступлении какого-либо условия. Например, если партнёр не перечислит деньги в срок, если компания достигнет такого-то показателя выручки за год, если проект будет сдан вовремя, если держатель опциона проработает в компании определённый срок, если сборная России по футболу станет чемпионом мира и так далее.
Опционы без условия исполнения предусматривают, что для их исполнения не нужно наступления каких-либо условий и держатель опциона может исполнить опцион просто на основании своего волеизъявления.
Опционы, как правило, используются сейчас для решения 3 основных задач в бизнесе:
- Для оформления купли-продажи бизнеса (или доли в нём) в рассрочку или с отсрочкой платежа: как только покупатель перечисляет всю сумму, он исполняет опцион и юридически получает выкупленный бизнес (или долю в нём).
- Для обеспечения выполнения партнёром или инвестором своих обязательств (обещаний) в бизнесе: если он нарушает свои обязательства, то другой партнёр (например, основатель компании) исполняет опцион и забирает долю такого партнёра или инвестора себе.
- Для мотивации сотрудников компании: как только работник достигает предусмотренного опционом KPI (срок работы, успешная сдача крупного проекта, достижение показателей прибыли в бизнесе и т.д.), он исполняет опцион и получает долю в бизнесе.
На практике кейс с опционом выглядит так: стороны составляют проект опциона (как правило, с привлечением корпоративного юриста) и приносят его к нотариусу, нотариус его изучает и может скорректировать его условия, затем стороны подписывают опцион, нотариус удостоверяет его. Любой опцион всегда включает в себя оферту инициатора опциона, по которой он предоставляет право держателю опциона при соблюдении соответствующих условий (если такие условия предусмотрены опционом) в одностороннем порядке исполнить опцион и получить причитающееся (например, долю в бизнесе).
Держатель опциона для исполнения опциона приходит с ним, паспортом и доказательствами наступления условий, предусмотренных опционом (если он были предусмотрены) к нотариусу, нотариус всё проверяет, и если нет никаких нареканий, предлагает держателю опциона оформить документ, именуемый “акцепт”. Держатель опциона подписывает акцепт, нотариус его заверяет, формирует все необходимые административные документы и отправляет по электронной связи в ФНС (налоговую службу). Через 5-7 дней после получения документов от нотариуса ФНС регистрирует переход (трансфер) доли от бывшего собственника к новому и вносит соответствующие изменения в ЕГРЮЛ.
Ключевую роль в оформлении и реализации опциона играет нотариус. Поскольку именно он обеспечивает исполнение опциона, в том числе — проверяет наступление условий, предусмотренных опционом. Поэтому фигура нотариуса здесь очень важна. К сожалению, в России всё ещё очень мало нотариусов, разбирающихся в опционах, однако всё же больше, чем 10 лет назад, когда опционы только официально появились в России.
Я помню, как оформлял первый в России опцион с московским нотариусом, который входил в качестве эксперта в рабочую группу по созданию законопроекта об опционах. Даже с ним мы тогда пару недель оттачивали текст будущего опциона, чтобы он был надёжным и работоспособным. С тех пор прошло уже довольно много времени и накопилось немало опыта, поэтому даже самые сложные опционы оформляются сейчас не более нескольких дней.
Как обеспечить работоспособность и надежность опциона
Во-первых, опцион должен содержать ясные, полные, непротиворечивые, однозначные и точные условия (формулировки). Если опцион не будет соответствовать данному критерию, то высока вероятность того, что нотариус откажет в его исполнении, поскольку некорректность условий (формулировок) создает риски нарушения прав, как минимум, одной из сторон опциона.Во-вторых, если опцион предусматривает, что его исполнение возможно только при наступлении тех или иных условий, то в опционе нужно прописать какие конкретно доказательства и в каком виде должны быть представлены нотариусу для подтверждения факта их наступления.
Если опционом предусматриваются условия его исполнения, доказательства наступления которых напрямую недоступны держателю опциона, то необходимо позаботиться о предоставлении держателю опциона доступа к таким доказательствам. Например, держателю опциона может быть выдана безотзывная доверенность на получение банковской выписки с расчётного счёта компании, если условие исполнения опциона связано с денежными потоками компании.
Во-третьих, доля в бизнесе, являющаяся объектом опциона, должна быть защищена от отчуждения (передачи) третьим лицам, размытия, обременения. Для этого вместе с оформлением опциона вносятся соответствующие изменения в устав компании и (или) оформляется корпоративный договор, который защищает интересы держателя опциона от несанкционированных действий с долей в бизнесе, являющейся объектом опциона. Скорректированный устав компании также заверяется нотариально и предоставляется в ФНС, а корпоративный договор составляется в простой письменной форме, но также подается на регистрацию в ФНС через подачу . После получения корпоративного договора ФНС вносит в ЕГРЮЛ отметку о том, что доля в бизнесе защищена корпоративным договором.
Корпоративный договор, кстати, можно не оформлять отдельно, а включить его в состав опциона. Но это вопрос тактики — где-то это выгодно, где-то нет.
В-четвёртых, если в ООО, доля в уставном капитале которого является объектом опциона, 2 и более участников, то при подготовке опциона, предусматривающего возмездную передачу долю, нужно озадачиться вопросом преимущественного права покупки этой доли другими участниками ООО. Данное право невозможно отменить даже уставом, оно предусмотрено .
Поэтому для того, чтобы обеспечить работоспособность опциона, нужно либо получить отказы других участников ООО от реализации преимущественного права покупки доли (для фиксации обязанности предоставить такое право можно, например, использовать корпоративный договор), либо сделать передачу доли по опциону безвозмездной. В случае, если доля передаётся безвозмездно, преимущественное право не работает и по этому поводу можно не беспокоиться.
В-пятых, доля в бизнесе может относиться с совместно нажитому имуществе супругов. Для того, чтобы обеспечить работоспособность опциона, нужно позаботиться о получении нотариального согласия супруга (супруги) стороны опциона, отчуждающей свою долю. Если же доля была приобретена стороной опциона до регистрации брака, на основании безвозмездной сделки или в порядке наследования, а также если она принадлежит стороне опциона в режиме раздельной собственности на основании брачного договора или на основании соглашения о разделе имущества, то такое согласие получать не обязательно.
В-шестых, при оформлении опциона для обеспечения его работоспособности нужно учесть все возможные препятствия реализации опциона, которые могут содержаться в уставе ООО или в корпоративных договорах участников ООО. Так, например, устав ООО или корпоративный договор могут содержать запрет на передачу доли третьим лицам, могут содержать обязанность получения согласия всех участников ООО на совершение такой сделки и так далее.
Чтобы указанные документы не помешали исполнению опциона, нужно их проверить содержание и при выявлении указанных препятствий, устранить их путём изменения таких документов. Наличие корпоративных договоров далеко не всегда можно проверить, в таких ситуациях в опцион вносятся заверения инициатора опциона о том, что “корпоративных договоров, препятствующих заключению и исполнению опциона или предусматривающих какие-либо условия для возможности заключения или исполнения опциона, не существует”, а на случай нарушения такого заверения, устанавливается суровая денежная неустойка (которая, кстати, в сфере корпоративного права поддерживается и присуждается судами).
В-седьмых, для обеспечения работоспособности опциона в него обязательно нужно включать заверения инициатора опциона о том, что: “отсутствуют какие-либо обстоятельства, препятствующие или делающие невозможным (незаконным) заключение и исполнение опциона”, “инициатор опциона вправе распоряжаться долей без каких-либо препятствий и ограничений, доля полностью оплачена, не обременена и не арестована, не является объектом каких-либо иных соглашений, полностью оборотоспособна и без каких-либо ограничений и препятствий может быть отчуждена в случае исполнения опциона”. Полный перечень используемых заверений здесь приводить не буду, поскольку они занимают довольно много места и не несут в контексте статьи значимую информацию.
Заверения держателя опциона тоже нередко включаются в опционы. Они могут быть, например, такими: “на момент заключения опциона в отношении держателя опциона не введена процедура банкротства, а также отсутствуют основании для её введения в будущем”, “держатель опциона не включен реестр дисквалифицированных лиц”, “держатель опциона не связан какими-либо соглашениями, обязательствами с конкурентами компании” и так далее.
Да, в опционе очень важно также предусматривать денежные неустойки (санкции) на случай нарушения заверений.
Как с помощью опциона защитить бизнес от недобросовестного партнёра
Как я отмечал ранее, с помощью обратного (штрафного) опциона можно забрать долю у недобросовестного бизнес-партнёра в случае нарушения им своих обязательств в бизнесе или какого-либо неадекватного поведения.Конечно, такие опционы, как и все другие, заранее оформляются у нотариуса с участием обеих сторон. То есть бизнес-партнёр, который становится объектом контроля по опциону, должен согласиться с условиями опциона и подписать его у нотариуса.
У кого-то может возникнуть сомнение в том, что бизнес-партнёр вообще согласится подписывать такой опцион. Однако на практике таких случаев масса. И связаны они со следующими обстоятельствами.
Во-первых, обратные (штрафные) опционы часто бывают обоюдные. То есть, если в компании 2 участника (бизнес-партнёра), то они оба выдают друг другу обратные (штрафные) опционы, которые, например, могут предусматривать, что если один партнёр пропустит участие в 3 подряд общих собраниях участников компании, то другой партнёр вправе забрать его долю в бизнесе (безвозмездно или за какую-либо плату), или если один партнёр не выполнит свои обязательства, предусмотренные партнёрским соглашением, то другой партнёр также вправе забрать его долю в бизнесе, и так далее.
В данном случае обратные опционы являются зеркальными и устанавливают симметричные права и обязанности партнёров, что снимает какие-либо вопросы о справедливости таких опционов.
Во-вторых, обратные (штрафные) опционы часто оформляются тогда, когда у какого-либо партнёра имеются обязательства, которые критичны для бизнеса. Например, обязательство инвестора внести инвестиции в размере 100 миллионов рублей в течение календарного года 12 равными траншами (каждый транш — не позднее 5 числа очередного месяца, начиная с января), могут быть критичными для бизнеса, поскольку неисполнение инвестором своих обязательств может создать в компании серьёзный кассовый разрыв.
В таких случаях оформление обратного (штрафного) опциона становится очевидным, в том числе, и для самого инвестора. В противном случае зачем ему тогда вообще что-то обещать и давать какие-либо обязательства, если он не готов гарантировать их выполнение. А если он уверен в своих возможностях и обещаниях, то подписание обратного опциона становится лишь формальностью. Если же инвестор не готов подписать обратный опцион, то возникают обоснованные сомнения в его надёжности и исполнительности — в таком случае с инвестором лучше не связываться, ибо это создаст лишь проблемы в будущем.
Обратные опционы, как правило, предусматривают, что в случае нарушения бизнес-патнёром своих обязательств, другой партнёр вправе забрать его долю полностью или в части, безвозмездно или возмездно (за какую-либо реальную или символическую плату). В каждом конкретном случае условия опциона определяются индивидуально исходя из специфики ситуации, отношений бизнес-партнёров и серьёзности рисков.
Обратные опционы обладают очень высоким дисциплинирующим влиянием на выдавшего его партнёра, поскольку опцион исполняется быстро и без судебного разбирательства. Более того, забирание доли в бизнесе у инвестора в случае нарушения им своих обязательств, на корню погашает корпоративный конфликт внутри бизнеса и устраняет препятствия для привлечения в бизнес новых инвестиций.
